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承诺岂可随意变通？
－―质疑《上市公司股权分置管理办法》第24条中的“除外条款”
瑛明律师事务所 娄 鹤
经过一系列的改革试点，并在征求市场各方意见的基础上，2005年9月24日，中国证监会正式发布并施行了《上市公司股权分置管理办法》（下称“《管理办法》”）。《管理办法》作为一项纲领性文件，标志着股权分置改革的大幕正式拉开，改革进入了一个全新的阶段。
作为股权分置改革的一个重要方面，非流通股股东在改革方案中做出的承诺能否得到切实的履行，备受市场关注。中国证监会对该问题也予以充分关注，并在《管理办法》做出了明确的规定：（1）对非流通股股东履行承诺采取了必要的限制措施，防止逃避承诺义务（第23条、第24条）；（2）明确了相关中介机构对非流通股股东切实履行承诺义务的监督职责（第41条）；（3）明确了非流通股股东违反承诺义务以及保荐机构未能履行有关监督职责的法律责任（第50条、第51条）。
但笔者的注意到《管理办法》第24条中的一则除外条款，既与防止非流通股股东逃避承诺义务（本文专指“限售承诺”，下同），保障流通股股东权益的改革精神和指导思想相悖，又缺乏相应的法律依据，为股权分置改革的顺利实施埋下了巨大的风险和隐患。
（第24条的原文是：“非流通股股东未完全履行承诺之前不得转让其所持有的股份。但是受让人同意并有能力代其履行承诺的除外。”）
下文，笔者谈谈对第24条中“除外条款”的几点看法：
一、合法性审查
“除外条款”的设置，其本质是对非流通股股东的豁免。换言之，在满足受让人同意并有能力代非流通股股东履行承诺的前提下，非流通股股东完全可以在未完全履行承诺之前转让其所持有的股份。因此，第24条中的“不得转让”，并不是绝对的不得转让，非流通股股东在承诺期间仍存在转让股份的空间和通道。
从法律的角度分析，“除外条款”存在重大法律缺陷，是缺乏法律依据的。根据通常的理解，股权分置改革方案经股东大会审议通过后，非流通股股东所做出的承诺，即构成其与流通股股东之间的合同条款的一部分。非流通股股东与流通股股东之间形成合同的法律关系。如在承诺期间内，非流通股股东向第三方转让股份，可视作其将合同的权利及义务转让给第三人，须遵守《合同法》之相关规定。《合同法》第88条规定，“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”。由此可见，非流通股股东对其所持有的非流通股份的处分，在承诺期间内，由于合同关系的存在，是受到法律约束的。具体而言，非流通股股东须在取得流通股股东同意的前提之下，方可向第三方转让股份，否则构成违约。
根据《立法法》对立法权限及效力等的规范，《合同法》属于“法律”；而《管理办法》属于“规章”。《立法法》第79条明确规定，“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”。因此，笔者认为在“除外条款”与《合同法》的内容存在抵触的情形下，“除外条款”的规定应属无效。
二、合理性审查
“除外条款”的存在，使非流通股股东的承诺成为一种“软约束”，缺乏合理性：
1、根据中国证监会、国有资产监督管理委员会、财政部、中国人民银行、商务部于2005年8月23日联合发布的《关于上市公司股权分置改革的指导意见》（下称“《指导意见》”），“股权分置改革是为非流通股可上市交易作出的制度安排，并不以通过资本市场减持国有股份为目的，当前国家也没有通过境内资本市场减持上市公司国有股份筹集资金的考虑”。同时笔者注意到，原先公布的《管理办法》（征求意见稿）中也没有“除外条款”的相关规定。
据笔者揣测，管理部门最终确定在《管理办法》中设置“除外条款”的初衷，是给予非流通股股东的一种变通，以应对将来市场变化或资本运作之需。显而易见的是，这种通融对流通股股东是不公正的，会导致承诺的“软化”，使流通股股东对未来的预期长期处于不确定的状态，影响整个证券市场的稳定，弊大于利。
2、另外需要注意的是，《管理办法》对“除外条款”的适用没有任何限制。在受让人依据“除外条款”受让非流通股份后，该受让人是否可以继续沿用“除外条款”，将该非流通股份再行转让，《管理办法》并没有做出明确的规定。因此，从一般的法理理解，受让人可以继续适用“除外条款”。若这种局面果真出现，那一份份承诺将势必沦为一纸纸空文，丧失诚信的证券市场将成为骗子的天堂和投资者的地狱。
三、可行性审查
2005年9月6日，上海证券交易所、深圳证券交易所和中国证券登记结算有限公司联合发布了《上市公司股权分置改革业务操作指引》(下称“《操作指引》”)，为股权分置改革的具体实施提供了程序和技术上的支持。
1、纵观《操作指引》，对适用“除外条款”时的具体实施步骤不甚明朗，甚至有矛盾之处。
《操作指引》第24条第4款提到，“承诺人在承诺函中应当载明承诺人声明：本承诺人将忠实履行承诺，承担相应的法律责任。除非受让人同意并有能力承担承诺责任，本承诺人将不转让所持有的股份。”
但《操作指引》第21条却规定“改革方案实施后承诺人不得变更、解除承诺。”
对非流通股股东解除限售的规定，仅见于《操作指引》第19条，即“原非流通股股东持有的股份限售期满，由公司董事会提交相关股份解除限售申请，经证券交易所复核后，可以向结算公司申请办理相关股份解除限售手续。”
2、“除外条款”在具体执行过程后，又牵涉到一个审查和判断的问题，即由哪方来判定受让人符合除外的条件。
根据《管理办法》第4条、第5条之规定，证券交易所根据中国证监会的授权和《管理办法》的规定，对股权分置改革实施一线监管；证券交易所和证券登记结算公司对公司原非流通股股东在改革完成后出售股份的行为实施持续监管。另参照《操作指引》第19条之规定，公司董事会提交相关股份解除限售申请，须经证券交易所复核后，由结算公司办理相关手续。
可见，受让人是否符合“除外条款”的判断和审核责任方是证券交易所。但是，如果证券交易所对受让人的判断和审查结果和流通股股东的意见相佐，该如何处理？又或，如受让方违反了承诺义务，证券交易所是否应当就其在审查中的过失（如有），向流通股股东承担赔偿责任？
四、建议
纵上所述，笔者认为《管理办法》中的“除外条款”既不合法，也不合理，且在具体操作过程中缺乏可行性，应当废止。
考虑到实践中的可行性，笔者建议，可由中国证监会、证券交易所及证券登记结算公司会商，并在实践中概不受理非流通股股东提交的“除外条款”之申请。
（作者邮箱：[email protected]）
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