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引入情事变更原则之研究
潘志国 律师
{中吕律师事务所，030006，男，汉族}
[内容提要] 当契约严守的一般关系显著变化时，合约各方是否仍受拘束，如不受拘束，其要件及效果是什么，这些均需要情事变更来回答，本文从情事变更条款的理论沿革出发，结合大陆案例及立法，剖析将其引入我国法上的障碍，并尝试性地提出排除方法，进而分析了其适用要件及法律效果，以期早日立法。
[关 键 词] 情事变更 障碍 适用 效果
［提 纲］
一、前言
二、“情事变更条款”理论的沿革
1.“情事不变条款”理论
2.“前提假设论”
3. 19-20世纪之交时期的状况
4. 德国的“法律行为基础”理论的发展
5. 法国的“不预见理论”
6. 我国的情况
三、我国法引入“情事变更原则”的障碍及其排除
1. 理论方面
2. 操作方面
四、情事变更问题在我国的对策
五、适用情事变更原则的要件
1. 不可预见的情事变更
2. 对“情事变更”的时间要求
3. 情事的变更不可归责于当事人
4. 维持原有合同效力显失公平或有悖于诚实信用
六、适用情事变更原则的法律效果
1. 实体法上的效果
2. 程序法上的效果
[正 文]
一、前言
世界上任何发达的法律体系，无不是建构在有效成立的合同须予遵守这一原理之上的，这一原理便是“契约严守”，我国合同法实际上也规定了这一原则[1]，这样便发生了如下问题，即任何合同在缔结之际，无论当事人是否意识到，均是以当时存在的法秩序、经济秩序、货币的购买力、通常的交易条件等特定的一般关系或环境为前提的，如果这些一般关系或环境不可预见地发生了显著的变化，合同的当事人是否仍然受原来合同内容的拘束？如果不受拘束，则其要件和效果是什么？这些均需要“情事变更原则”来回答。
所谓情事变更原则，是指合同有效成立后，因当事人不可预见的事情发生或不可归责于双方当事人的原因发生情事变更，导致合同的基础动摇或丧失，或继续维持合同原有效力显失公平或有悖于诚实信用原则时，则应允许变更合同内容或者解除合同的法理。究其实质，情事变更原则为诚实信用原则的具体运用，目的在于赋予法院以直接干预合同关系的“公平裁判权”，消除合同因情事变更所产生的不公平后果[2]。因此，情事变更原则已经成为当代债法最重要的法律原则之一[3]。
情事变更原则虽然发展于人类历史的灾变时期，特别是20世纪的早期，却不独于灾变时期有其适用，这已是学说上不争的定论。在我国，同样存在着这一问题，尤其是我国正处在改革时期，政府的财政政策、货币政策等对于经济活动产生剧烈影响之情形时有发生。不独国内诸多情事，随着全球经济一体化的进展，尤其是中国加入WTO后，国际经济、政治的风云变幻，也将不可避免地影响到国内经济活动的开展。如此，因情事变更而造成合同履行障碍，自属无法回避之事，笔者认为，我国的法律应当借鉴外国经验，备应对之策，以避免“法律不足”之现象重演。不无遗憾的是，新《合同法》明确回避规定情事变更原则。就在此后不久，海峡对岸的台湾修正了其民法债编，明确吸收了情事变更原则。这也说明我们对于情事变更原则的理论研究仍有待深入。
二、“情事变更条款”理论的沿革
1.“情事不变条款”理论
按照通说，情事变更原则并非起源于罗马法，其最初的萌芽见于12、13世纪的“注释学派”著作《优帝法学阶梯注解》，其称之为“情事不变条款”(亦称“情事变更条款”或“事物不变更约款”)。至17世纪，自然法思想居于支配地位，情事不变条款得到广泛的应用，在诸如格老秀斯和普芬道夫的著述中均有演示。及至18世纪中叶，该理论同时在自然法和普通法上被更为详细地定式化，在《普鲁士一般州法典》以及《奥地利一般民法典》中均有规定。到18世纪后期，情事不变条款的适用过分广泛，以致被滥用，损及法律秩序的安定，在学说上受到了严厉的批评。然拿破仑战争以及大陆封锁的时代、革命战争的动乱以及德意志第一帝国的解体，则对该理论又重新赋予了效力。19世纪初，法国历史学派兴起，对于自然法以及法典化思想予以低调评价。一时间“情势不变条款”理论在德国的法学理论上偃旗息鼓，在萨维尼的巨著《现代罗马法体系》中，以及19世纪的大多数潘德克顿教科书中，甚至根本未提及这一理论。
2.“前提假设论”
针对上述空白，1850年温德赛特提出了与情事不变条款相似的“前提假设论”。其近似于说合同本身的缔结是附条件的，故称为“前提假设论”。前提如属自始欠缺或消失之场合，则发生当事人的不当得利返还请求权。前提如属在后来丧失之问题，这便与情事变更原则具有关联了。
3. 19-20世纪之交时期的状况
后起的分析学派，强调实证法主义，主张形式正义，重视契约严守及法律秩序的安定，因而情事不变条款学说愈益丧失其重要性。尽管情事不变条款在一些法典中被规定为正式法律条文，但在《法国民法典》、《瑞士民法典》及《德国民法典》中均未规定。其中一个很重要的原因在于，承认情事不变条款法理会使合同的解消变得容易，这与伴随资本主义的发达而确立的并在整个19世纪居于统治地位的“契约严守”原则是相对立的。但随着第一次世界大战的爆发，引发了经济社会的大动乱，大量的现实问题使得已被各国忘却了的情事不变法理重新被人想起。
4. 德国的“法律行为基础”理论的发展
1)“经济不能”理论
一战造成的社会与经济的混乱，导致了大量的合同根基的动摇，判例上尽管肯认了对债权人的合同内容的改订或者合同解除的权利，但是这时的理论所采的法的构成尚为“经济不能”的理论。而事实上，大量的纠纷很快即表明，这一结果在很多时候，不符合任何一方合同当事人的意愿。
于是，判例上在1922年采用了奥特曼所主张的行为基础丧失理论，自此以后，这一理论成为处理情事变更问题的主导性视点。
2)奥特曼的行为基础丧失理论
1921年，德国哥庭根大学的奥特曼教授提出了“行为基础说”，随即为法院判例所采纳，成为裁判上的固定见解。
奥特曼的行为基础理论虽然是在修正温德赛特的“前提假设论”的基础上提出来的，但是已经从其岳父温德赛特强调的当事人的希冀和期待，转向了变更的情事对于（交易）行为的外在的效果。
3)判例的展开与学说的批判
二战之后，德国判例以奥特曼的公式作为判断行为基础的依据，并将其向前推进了一步，认为因情事的变化而导致债务人“期待不可能”场合，即存在行为基础的丧失，以期待不可能作为判断标准而予以强调。而学说上则力求基于一定的方针，对行为基础丧失的典型事例加以类型化，具有代表性的见解为拉伦茨的行为基础丧失理论。
4)拉伦茨的行为基础丧失理论
拉伦茨提出的“行为基础说”，将“行为基础”区分为主观的行为基础和客观的行为基础。在拉伦茨看来，主观的行为基础丧失方面所出现的主要问题是共同的“动机错误” [4]。客观的行为基础丧失，主要发生在两种场合，一是所谓“等价关系的破坏”，或作“对价关系障碍”的场合，另一则是“目的不达”的场合。
拉伦茨的修正法律行为基础说一经提出，便受到多数学者的赞同而成为德国目前的通说。但在主观基础与客观基础之划分标准上，受到严厉的批评。自80年代以来，经学者修正后，法律行为基础成为处理情事变更问题的概括性上位概念，并经过法院判例反复引用，形成一项具有一定功能与内涵的新兴法律制度，称为“法律行为基础制度”。一战以后的实践证明，该制度是用来处理经济及社会情况剧变问题的有效制度，是用来排除因情事变更所发生的不公平后果的普遍准则，并成为打破契约严守原则的途径之一。
5. 法国的“不预见理论”
原来法国法院坚持契约严守，而反对的见解则认为应肯定合同变更的可能性，此类理论便被称为“不预见理论”。目前在法国法上，行政法院对于“行政合同”一般肯定了不预见理论的适用，这被认为是行政合同的一个特色。但实际上法国立法者目前已通过一连串的措施加以介入合同关系，比如一战、二战后，法国出台了一系列关于变更租金或者租赁期间的法律、变更转让营业财价格的法律、增加定期金的法律等。
6. 我国的情况
1)大陆学说
在我国学说上，情事变更原则是被普遍承认的。中华人民共和国成立后，在大陆的学说上，最早系统论述此一问题的是梁慧星先生，他发表于1988年第6期《法学研究》上的《合同法上的情事变更问题》一文，比较系统地考察了情事变更原则的历史沿革、我国解决情事变更问题的实践、大陆法上关于情事变更问题的学说与实践、英美普通法上的合同落空问题等，为我国大陆此一领域的奠基性论文[5]，此后发表的论文大约有三十余篇。
2)大陆案例及裁判见解
(1)“武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同、煤气表散件购销合同违约纠纷案”[6]
案中原被告于1987年签订技术转让协作合同与煤气表散件供应合同及补充协议各一份，要求被告按月供给煤气表散件若干套。后因物价大幅度上涨，履行出现障碍，被告多次协商变更价格条款未果，遂于1988年9月起停止供应煤气表散件，至此发生纠纷。
一审判决被告败诉，被告提起上诉。受理上诉的湖北省高级人民法院就此案请示最高人民法院。最高人民法院法函(1992)27号作了答复。其主要内容为：“……就本案购销煤气表散件合同而言，在合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见和防止的情事变更，即生产煤气表的主要原材料铝锭的价格，由签定合同时国家定价为每吨4400元至4600元，上调到每吨16000元，铝外壳的价格也相应由每套23.085元上调到41元，如要求重庆检测仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气表散件，显失公平。对于双方由此而产生的纠纷，你院可依照《中华人民共和国经济合同法》第二十七条第一款第四项之规定，根据本案实际情况，酌情予以公平合理地解决。”
湖北高院由此认为，在合同履行过程中，因发生了当事人无法预见和防止的情势变更，如果要求一审被告仍按原合同约定的价格供给煤气表散件，将显失公平。对此，应依据民法通则规定的公平、诚实信用原则和《经济合同法》的有关规定，适用情势变更原则予以处理，遂于1992年4月3日裁定：撤销一审法院判决，发回原审法院重审。
原审法院在重审中主持调解，当事人双方于1992年10月26日自愿达成调解协议：合同终止执行，被告一次性补偿原告21万元。
学者由此认为本案是我国司法实践正式适用情事变更原则判决的第一个判例，在理论上、立法上和实践上都有重要意义。严格说来，这只是一个案例，尚称不上判例。另外，最终以调解方式结案，是我国法院在法律欠缺明文规定的情形下处理案件的惯用方法，自法院方面而言固有其合理性，但同时也无可讳言，这一结案方式使得本来可以通过业经最高人民法院授意后进行创造性司法活动发展法律的机会浪费了。好在最高人民法院的复函已基本表明其立场，开始同意将情事变更原则适用于实际案件的裁判。
(2)“长春市对外经济贸易公司诉长春市朝阳房地产开发公司购销房屋因情势变更而引起的价款纠纷案” [7]
案中原告与被告在1992年6月签订房屋购销合同一份，价款随工程进展分期支付。施工期间，由于市场建材价格大幅度上涨，为此当地有关部门发布地方性文件规定，从1992年1月1日起，建筑工程结算以原合同所定直接费用的50-70%计取上涨价差。于是，被告报经市房屋开发管理办公室审核，将由原定房价每平方米1900元，调整至每平方米2480元，并据此通知原告结清余款及追加房屋调价款99万元。原告不同意上调房价，遂向法院起诉。
一审法院经审理认为：被告不按协议向原告交付房屋，而强令原告按照被告提高的购房款结算，实属违约行为，应负违约责任，遂于1993年2月22日判决：被告向原告交付房屋，原告支付购房余款119万元，同时被告支付原告违约金109200元。被告不服，提起上诉。
二审法院经审理认为：建材大幅度涨价，从而使房屋成本提高，这对双方当事人来说，无疑是一种无法防止的外因。上诉人是在作为合同基础的客观情况发生了非当初所能预见的根本性变化，如按原合同履行显失公平的情况下，而提出对原协议价格的变更请求的，应当允许。被上诉人应按上调后的价格付房价款。但如将计划利润全包括在内，则对被上诉人来说，也不公平，因此，应扣除计划利润部分。于1993年4月9日判决：被上诉人给付房屋调价款671453.11元。
(3)“徐俊利诉墩台村经济联合社果树承包合同纠纷案” [8]
案中原告于1985年1月1日通过社员大会公开招标、投标的形式与被告签订了果树承包合同。后因部分群众反映承包费偏低，被告将原告承包费由原来的年交160元调至700元，因原告不同意未能达成协议。被告又以招投标方式，将原告等5户承包的果园另行发包给第三人，由此发生纠纷，诉至法院。
一审法院认为合同合法有效，被告擅自解除合同又另行发包给第三人，属于违约，应承担违约责任。另被告在开始发包时由于缺乏经验，造成承包指标偏低，且承包以来果品价格的不断上涨，收益情况发生了较大的变化，所以，对原承包费做适当的调整也是应该的。遂判决：果树承包合同有效，被告与第三人签订的果树承包合同无效，自1992年至2005年，原告每年向被告交纳承包金1511.45元。原告不服一审判决，提起上诉。
二审法院认为，案中承包合同是以招标、投标方式签订的，应当继续履行。但由于发包时经验不足及果品连年涨价，造成承包金偏低和收益情况差别较大，故依法适当调整承包金也是应该的。二审判决：上诉人自1992年开始，每年按750公斤二等国光苹果的同年本地收购价格计算当年承包费。
(4)最高人民法院1993年《全国经济审判工作座谈会纪要》[9]
该《纪要》指出：由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以至按原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更的原则变更或解除合同。
这一纪要虽不是司法解释，不具有实证法律的效力，却可以视为法院审判实践中形成的“裁判上固定见解”而为各级法院遵从，有着实际上的效力。
3)大陆立法
我国现有立法中并没有关于情事变更原则的完整的一般性法律规定。原《经济合同法》(1981)第27条第1款第4项规定“由于不可抗力或由于一方当事人虽无过失但无法防止的外因，致使经济合同无法履行”，允许变更或解除合同，以及联合国国际货物销售合同公约第79条的规定，大多学者认为均是关于情事变更的规定，在制定合同法的过程中，草案中曾经设明文规定[10]，然争论激烈，最后，情势变更制度被认为“这是一个很复杂的问题，在合同法起草过程中，就有不同意见。这次大会审议，不少代表提出，根据现有的经验，对情势变更难以作出科学的界定，而且和商业风险也难以划清，执行时更难以操作，实际上只有在非常特殊的情况下才能适用情势变更制度，现在在合同法中作出规定条件尚不成熟。法律委员会经过反复研究，建议对此不作规定。” [11]
4)我国台湾地区民法债编修正
在大陆制定《合同法》的同时，海峡对岸的我国台湾地区也在修正其施行了60多年的民法债编，并于1999年4月21日正式公布。其一改台湾地区民法原来仅某些法条就个别法律关系例外设有承认情事变更原则局面，于第227条之2规定了情事变更原则，即“Ⅰ契约成立后，情事变更，非当时所得预料，而依其原有效果显失公平者，当事人得声请法院增、减其给付或变更其他原有之效果。Ⅱ前项规定，于非因契约所发生之债，准用之。”明文宣示旧法未予明定的法律原则。
三、我国法引入“情事变更原则”的障碍及其排除
从合同法草案的讨论过程反映出来，情事变更原则引入我国法的障碍主要体现在两个方面，一是理论方面的障碍，一是操作方面的障碍。
1. 理论方面
情事变更原则最终从草案中删除，原因固然复杂，但起草过程中对于该原则在理论存在的诸多模糊认识，无疑是一个致命原因。比如立法机关的负责官员即认为：在什么情况下可以适用情事变更制度，国际上尚无较为成熟的经验，在和平建设时期，真正适用情事变更制度是极个别的事例[12]。这种认识颇具普遍性，故观念上存在的误解，非通过加深理论研究而不能根本消除。
情事变更原则如要在我国法上确立其地位，需要处理两个方面的问题，其一是外部问题，即情事变更制度与周边法律制度的关系，特别是履行障碍法诸制度在功能上的分工、协调与配合问题，这点在不同的国家可能有不同的表现；其二是内部问题，即情事变更原则所要处理的件案的类型化问题、适用该制度的构成要件问题以及法律效果问题。此处先讨论情事变更原则的外部问题。
1)严格责任对情事变更的影响
在我国合同法的起草过程中，并未讨论严格责任与情事变更的关系问题，甚至对此没有问题意识，当然严格责任也就算不上是情事变更原则立法化的障碍了。不过，将其二者的关系作为一个展开理论讨论的基础，是不应当予以忽视的。
我国《合同法》在整体上采纳了英美合同法的严格责任原则，这样，大陆法理论上所谓的“通常事变”即要由债务人负责，扩大了违约责任得以发生的入口[13]。而发生违约责任的场合并没有适用情事变更原则的余地。这样，情事变更原则的作用领域便由此而受到了挤压，对此不能不予以注意。另一方面，在我国学者通说上，情事变更的构成要件之一要求“不可归责于当事人”。以此为前提，“情事变更原则”如要确立自己的作用领域，就免不了要与违约责任在“通常事变”范围内“争地盘”了。
2)情事变更与不可抗力
在我国合同法上，一般的法定免责事由仅为不可抗力[14]，除此之外，依严格责任原则，通常均要承担违约责任。这样，责任与免责构成了一个周延的框架，似乎并没有情事变更原则发挥作用的领域。形成这一幻像的原因恰在于《合同法》没有肯定情事变更原则，使得我国合同法上的严格责任比英美法上的严格责任更为严厉，因为英美合同法在普遍奉行严格责任的同时，也还承认“合同落空”制度，于若干特别场合对当事人以为补救，限制违约责任的发生。
笔者以为，我们应当确立如下观念：在违约责任与免责之外，尚有因合同变更或解除而不构成违约责任的领域，这一领域在时间维度上是在违约责任与免责之间的，情事变更原则正是在该领域中发挥作用的。
反对合同法规定情事变更原则的见解认为，所谓情事变更被不可抗力包含，既已规定不可抗力，就没有再规定情事变更的必要。其实，不可抗力与情事变更是两个不同的概念和制度，两者的区别在于：(1)两者虽均构成履行障碍，但程度不同，不可抗力已构成履行不能，而情事变更未达到履行不能的程度，仍属于可能履行，只是其履行极为困难并导致显失公平。(2)不可抗力属于确定概念，民法通则第153条规定了不可抗力的定义，而情事变更属于不确定概念，法律上无法规定其定义。(3)不可抗力属于法定免责事由，当事人只要举证证明因不可抗力导致合同履行不能，即可获得免责，法庭或仲裁庭对于是否免责无裁量余地；情事变更不是法定免责事由，其本质是使当事人享有请求变更或解除合同的请求权，而同时授予法庭或仲裁庭公平裁量权。(4)不可抗力的效力系当然发生，情事变更的效力非当然发生，是否构成情事变更、是否变更或者解除合同及是否免责，须取决于法庭或仲裁庭的裁量[15]。
3)情事变更与商业风险
《合同法》之所以没有规定情事变更原则，其中一个很重要的原因是情事变更与正常的商业风险难于区分。笔者认为二者差异如下：(1)商业风险通常是应当预见到的，而情事的变更通常并不能够预见。(2)二者在过失的有无方面不同，商业风险由于具有可预见性，故此可以说当事人对此存有过失；而情事变更由于不具有可预见性，因而不存在过失问题。(3)从外形来说，通常商业风险没有达到异常的程度，而情事变更往往是情事的变化特别异常。 (4)从结果来说，商业风险是能够由当事人自行承担的，通常当事人在缔结合同时也已将此种商业风险合理地计算在内并形成相应的合同价格，由一方当事人自行承担并不会发生不公平的后果；情事变更所要处理的问题，则是由于当事人缔约时不可预见的情事变更，仍然坚持契约严守，在结果上对一方当事人显失公平，另一方当事人可能不恰当地获取超常利益，有悖于诚信原则。
2. 操作方面
反对合同法规定情事变更原则的见解认为，情事变更原则属于一般条款，没有具体的判断标准，故担心在实践中导致滥用，影响法律的安定性。对此，正如梁慧星先生指出的，现在的问题是，是否在法律上不规定情事变更原则，就能够避免这种滥用？实际上中国审判实践中已经有承认情事变更的判例，统一合同法不规定这一原则并不能阻止法院根据情事变更理论裁判案件。与其如此，莫不如对情事变更原则作出明文规定，使法庭或仲裁庭在适用这一原则时有所遵循，减少裁判的任意性，减少滥用的危险。
另一方面，反对规定情事变更原则者担心法官滥用该原则并因此影响法律的安定性，这种情况不独在我国起草《合同法》的过程中出现，在德国民法典的制定过程中，在台湾地区民法债编修订过程中也同样存在。德国及台湾的经验教训均表明这种担心实际上是多余的，是不必要的。既然情事变更问题在任何国家都不可能完全回避，就应当敢于直面这一现实；在实践中犯错误并不可怕（更何况我国法还有上诉程序以及审判监督程序作为进一步的防范），如果因为怕犯错误而逃避实践，则纯属一种悲衰！考察一下法律发展史，任何一般条款无不是在实践中不断地摸索、不断地修正错误而变得富有可操作性的，在这个过程中，通过形成所谓“裁判上固定见解”，法律的生命也因此而获得充实。
四、情事变更问题在我国的对策
既然《合同法》明确回避对情事变更原则的规定，遇到此类问题，也只能以所谓“法官造法”的方式予以处理，前述最高人民法院1992年的复函以及1993年最高人民法院《纪要》，虽然有些内容已经过时（涉及经济合同法的部分），然其精神与《合同法》并不抵触，作为“裁判上固定见解”仍然应当沿用。诚实信用原则作为情事变更原则的上位原则，当然是处理此类问题的终极法宝。此外，“违约金过高或过低之调整”（《合同法》第114条第2款）、“债务分期清偿”（《民法通则》第108条）等法律规定，在法院处理情事变更问题时，当然亦可资利用。最高人民法院也应当以司法解释进行补救，当然，最根本的解决方法是通过将来的民法典作出规定。
五、适用情事变更原则的要件
该原则的适用条件为：(1)须有不可预见的情事变更；(2)须发生于合同生效以后、履行终止以前；(3)须该情事的变更不可归责于当事人；(4)须维持合同原有效力显失公平或有悖于诚实信用。
1. 不可预见的情事变更
1)情事与变更
“情事”，即法律行为成立的基础或环境的一切客观事实，“变更”，即情事在客观上发生异常变动，“情事变更”，即法律行为成立的基础或环境在客观上的异常变动。
2)“主观行为基础”与情事
在我国，“错误”作为意思表示的瑕疵，仅当其构成“重大误解”时，始可作为撤销的对象。“重大误解”，并不仅指其中一方当事人的错误，而且包括双方当事人的错误。这样，在我国法上，当事人的共同的动机错误已经由合同效力制度加以规制了，因而不必再借助“情事变更原则”进行处理，故可以排除在“情事变更原则”法理的考虑范围之外。另外，附条件的民事法律行为制度等，似乎也可以发挥某些规范功能。
3)“客观行为基础”与情事
其一，等价关系的破坏。双务合同中，其典型的事例是因通货膨胀或者国家价格政策调整造成的给付与对待给付之间的不均衡，这是我国情事变更原则法理适用的最主要的对象，前述我国实际发生的三起案例，均属于因物价上涨而造成双务合同等价关系遭到破坏案型。这时，通常可以通过变更合同、使合同对价关系达到新的平衡来解决问题。当然，也不排除在有些场合可以解除合同。
其二，目的不达。我国合同法上亦称为“不能实现合同目的”，其是发生法定解除权的典型情形（第94条、第337条）。
4)“情事变更”的不可预见性
情事变更的可能性于达成合同之时应属于不可预见到的[16]。对于此一要求，应当明确：预见的主体为因情事变更而遭受不利益的一方当事人，预见的内容为情事变更发生的可能性，预见的时间为合同缔结之时，预见的标准应当确立为主观标准（即以遭受不利益一方当事人的实际情况为准）。
5)“情事变更”之风险非受不利影响之当事人所应当承担[17]
如果受不利影响的当事人承担了情事变更的风险，则不能适用情事变更原则。一方当事人参与投机交易（比如炒股票或者期货），被认为应承担一定程度的风险，即便该当事人订立合同时没有完全意识到交易的风险。
2. 对“情事变更”的时间要求
一般认为，情事变更的发生应当在合同成立并生效之后至履行终止之前[18]。如果情事变更在缔约之前或之时即已发生，且处于不利地位的当事人已经知道该变化的发生，仍然订立合同，则表明当事人自甘冒险，合同法没有予以特别保护的必要。但若是发生在缔约之后才知道该情事而主张情事变更的，则应当成立合同成立后的情事变更。因为其存在主观的不可预见性。当然，该当事人应当对其“善意”负担举证责任。
迟延履行或者受领迟延期间发生情事变更，能否适用情事变更原则？笔者以为，这时不妨参考不可抗力的处理方法，不可抗力作为免责事由在迟延场合受到限制，但学说上普遍认为，如果违约方能证明纵无迟延，仍会发生不可抗力并致履行不能，即能证明所谓“假想因果关系”，仍然可以免责。对情事变更也可作同样的处理。
如果情事变更发生在合同履行终止以后，则因为合同关系已经消灭，通常并无适用情事变更原则的余地。不过值得注意的是，德国的法律行为基础制度却没有这一限制。我国理论上应否承认个别例外，还有待进一步探讨。
3. 情事的变更不可归责于当事人
主要是指情事的变更不为当事人尤其是受不利影响的当事人所能控制[19]。比如国家经济政策的调整、全球性或区域性的经济危机或者金融动荡等。如果情事的变更可以由受不利影响的一方当事人控制，则其发生直接表明该当事人具有过错，自应遭受其损失，没有特殊保护的必要。
4. 维持原有合同效力显失公平或有悖于诚实信用
这是情事变更与正常商业风险有显著不同的地方。情事变更的构成是对于“契约严守”原则的否定，惟应于例外场合予以承认，自然应当要求相应后果的严重程度，即维持原有合同效力（契约严守）在效果上显失公平或者有悖于诚实信用，
六、适用情事变更原则的法律效果
1. 实体法上的效果
1)再交涉义务
情事变更的效果：受不利益的当事人可以要求对方就合同的内容重新协商。我国合同法草案也曾规定[20]，并被认为“堪称是相当前卫的立法”，其即为“再交涉义务”，并且已被国际商事合同通则以及欧洲合同法原则所肯定。
2)再交涉义务的法律效果
(1)再交涉义务是否产生中止履行抗辩权
一般说来，发生情事变更之后，受不利益的当事人在主动要求变更或解除合同之后，对方往往是受利益者，或者是期待获得利益者，多不愿同意对方的提议。从前文介绍的我国实际发生的案例中也可以反映出来，为什么按照合同应当履行而中止履行后不承担违约责任？其道理只有通过承认此时受不利益方享有中止履行的抗辩权，才能得到解释。所以，笔者认为在理论上应当承认情事变更场合受不利影响当事人的中止履行抗辩权的。国际商事合同通则虽然对此予以否认，但仍不得不允许存在例外。
(2)违反再交涉义务的法律后果
欧洲合同法原则肯定了因违反再交涉义务而发生的损害赔偿责任。我国法上应否借鉴此一做法，尚有待进一步研究。笔者认为，欧洲合同法原则的做法是值得借鉴的，同时，我们对于此项法律义务的要求仅限于符合诚信地行为，并不要求必须达到一定的结果，因而，也可以限制不良影响（即对义务人的要求过高）的发生。
3)合同的解除
在合同目的因为情事变更而不能实现场合，或者合同履行因情事变更成为不可期待场合，或者合同履行因情事变更而丧失意义场合，一般就可以解除合同。对于继续性合同或者长期合同，其解除通常并不能溯及合同成立之时，仅应自情事变更时起使合同关系归于消灭；对于一时合同则可溯及合同成立之时。
4)合同的变更或改订
在合同目的并非不能实现场合，处理的办法通常是合同的变更或改订。应当说，这一效果是再交涉义务所要求的，合同当事人应当依诚信原则进行协商。协商不成时，则可以请求法院通过判决的方式变更合同。其实，情事变更原则的主要法律效果，是赋予受不利益的一方当事人以变更或消灭合同的可能性，梁慧星先生认为它属于实体权利，但以诉讼（仲裁）方法行使为必要，故有别于解除权，相似于民法通则所规定的撤销权[21]，笔者对此予以赞同。
2. 程序法上的效果
1)当事人主义抑或职权主义？
台湾地区民事诉讼法第397条曾规定过情事变更原则[22]，显然采职权主义之做法。而台湾地区民法债编修正后的第227条之2规定了情事变更原则，似可认为，已改变职权主义而采取当事人主义。
我国民法诉讼法已有“超职权主义”之诟病并遭到学者批评，近年来诉讼剧增，法院颇有力不从心之感，故有全国范围的审判方式改革的进行，实际上即在不断扭转固有的职权主义甚至超职权主义做法。《合同法》在立法精神上也体现了对于职权主义的回避[23]，从合同法草案的规定中也反映出来，起草者对于情事变更原则的适用奉行当事人主义，先由当事人自行协商变更，不成时再请求法院变更或解除合同。因而，在日后处理情事变更问题时，亦应当采取当事人主义。
2)形成判决抑或确认判决？
对于合同关系的调整，双方当事人无法通过协议完成时，便只有通过法院（或仲裁）介入，由法院基于当事人的请求，以裁判变更基于原来的合同关系发生的权利义务，因而可以视为是对于原来法律关系的一项形成性干预，其判决应属于形成判决。换言之，此非单纯由法官之认定所能解决之问题，而必须在裁判权斟酌范围内，进行价值判断，始能完成之工作。
本文尝试讨论我国情事变更原则的理论发展及构成，力求将此问题的讨论引向深入，以期早日立法，文中难免有不当甚至错误之处，期待学界先达及同仁批评指正。
［参考文献·注释］
[1]参见合同法第8条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。
[2]参见梁慧星：《中国民法经济法诸问题》，中国法制出版社1999年版，第170页。
[3]参见王家福：《中国民法学·民法债权》(梁慧星执笔)，法律出版社1993年版，第394页。
[4]注：此所谓共同的动机错误，其典型的事例为：1)双方当事人对于共同认定的计算基础、和解基础发生错误；2)双方当事人对于据以签约的事件，或对于决定将来给付的情事或关系的持续不变，发生错误的期待等。
[5]参见韩世远：“情事变更原则研究以大陆法为主的比较考察及对我国理论构成的尝试”，《中外法学》2000年第4期。
[6]参见《人民法院案例选》总第6辑，第110页以下。
[7]参见《人民法院案例选》总第4辑，第127页以下。
[8]参见《中国审判案例要览》1993年卷，第972页以下。
[9]注：1993年5月6日法发[1993]8号。
[10]注：其中比较成熟的是 “四次审议稿”第76条，规定：“由于客观情势发生异常变化，致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害，而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并且不能克服的，该当事人可以要求对方就合同的内容重新协商；协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”“商业风险不适用前款规定。”
[11]注：1999年3月13日《第九届全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国合同法（草案）〉审议结果的报告》之修改意见三。
[12]参见王胜明：“从合同法的草案到审议通过”，载于《〈中华人民共和国合同法〉及其重要草稿介绍》，法律出版社2000年1月版，第228-229页。
[13]参见韩世远：《违约损害赔偿研究》，法律出版社1999年版，第92页以下。
[14]注：《合同法》第117条
[15]参见梁慧星：《民法学说判例与立法研究》（二），国家行政学院出版社1999年版，第191-192页。
[16]参见国际商事合同通则第6·2·2条(ｂ)项以及欧洲合同法原则第6:111条第2款第2项。
[17]参见国际商事合同通则第6·2·2条(ｄ)项以及欧洲合同法原则第6:111条第2款第3项。
[18]参见国际商事合同通则第6·2·2条(ａ)项以及欧洲合同法原则第6:111条第2款第1项。
[19]参见国际商事合同通则第6·2·2条(ｃ)项
[20]参见1998年8月18日草案第77条、1998年12月21日“三次审议稿”第76条、1999年1月22日“四次审议稿”第76条。
[21]参见梁慧星：《中国民法经济法诸问题》，法律出版社1991年版，第227页。
[22] 注：其内容为：“法律行为成立后，因不可归责于当事人之事由，致情事变更非当时所得预料，而依其原有效果显失公平者，法院应依职权公平裁量为增、减给付或变更其他原有效果之判断。”“前项规定，于非因法律行为发生之法律关系准用之。”
[23]注：比如合同的撤销要基于当事人的请求（第54条）、债权人撤销权的行使要基于债权人的请求（第74条第1款）、违约金的调整要基于当事人的请求（第114条第2款）等
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