发信人: twobears()
整理人: sayrainly(2001-06-18 12:45:13), 站内信件
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遗憾仍在
（评《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》）
北大 法学院 阿忆
1961年冬天，法国审理勒迪斯昂案，认定政府卡车撞死勒迪斯昂及其7岁的儿子，给勒迪斯昂太太和她3个未成年的孩子造成损害，政府应予赔偿。首先，对勒迪斯昂太太的直接物质损失——丧葬费——要当然予以赔偿。其次，对勒迪斯昂太太额外提出的“精神赔偿请求”，最高行政法院采纳政府专员厄曼的意见，即，“精神痛苦虽不能以金钱计算，但不等于不应该和不能够给予赔偿。这种赔偿不是以相当的价值替代特定损害，它具有抚慰性质，虽不能完全消除精神痛苦，但比没有任何赔偿要好。其旨在减轻死者家属感情上的痛苦，与商业等价交换性质不同”。最后，法院判政府支付勒迪斯昂太太“精神损害赔偿费”1000法郎。从此，精神损害赔偿制度问世，先后被文明国家采纳。
很长时间里，中国民法理论和民法实践否认精神损害，尤其不承认精神损害赔偿。理论依据是，自然人的人格尊严不能用金钱衡量，更不能用金钱赔偿。这个理论来自西方早期资产阶级思想和民事立法，后来为苏联民法所推崇，并为50年代中国民法理论接受。
但实际上，我们虽然坚定地认为人格尊严、生命、健康无法用金钱衡量，无法用金钱交换，可一旦侵权发生，金钱赔偿也许是迄今为止人类智慧所能找到的最重要的救济制度。这个道理被中国弄懂，已是1982年，交通部发出《关于远洋船员死亡事故对外索赔标准的通知》，第一次使用“安慰抚恤金”一词。
1986年，中国颁布实施《民法通则》，在一定程度上，不经意地确立了精神损害赔偿制度的雏形。它没有直接使用“精神损害”概念，但其第120条与精神损害赔偿制度十分接近。它规定，公民姓名权、肖像权、荣誉权和法人名称权、荣誉权、名誉权受到侵害，可请求赔偿。由于多数情况下，侵害姓名、肖像、名誉、荣誉权不会出现直接财产损失，因此这条规定中的“赔偿损失”，多被理解为“精神损失赔偿”。随后，《最高法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第140条，又把公民隐私权补充进去，扩大了精神损害的适用范围。
不过，斗转星移，精神赔偿适用范围的局限性越变越明显，再也不能适应现实生活的精神需要。无论在司法心理上，还是在文字表述上，《民法通则》第120条均给人一种错觉，似乎精神赔偿只是一种辅助手段，而主要手段却是“停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉”4种形式，然后才是“并可以”要求精神损害赔偿。
然而，1995年深冬，俄国洗心革面，通过了《俄国民法典》，它用第59章第4节对“精神损害补偿”进行专章规定。与此同时，中国司法实践也超越《民法通则》，扩大了精神损害赔偿的适用范围。对非法解剖遗体，法院判决必须赔偿死者的近亲属。对误切幼女卵巢，法院判决对受害人及其父母予以精神损害赔偿（但二审法院以“没有法律依据”为由，取消了对幼女父母的赔偿）。不过，审判实践的突破一方面弥补了立法和司法解释的不足，对保护受害人精神利益具有积极意义，但它又违背了“精神损害赔偿以法律规定为限”的原则，法院各自为政，难保裁判精神的统一。 于是，2001年3月10日，最高法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》实施，此后，身心受到损害、人格遭到践踏的中国人，均可以到法庭上讨要自己的说法。
但仔细研读这份法律文件，发现它的突破巨大，但巨大的突破中仍有遗憾存在。
第一，精神赔偿的适用范围得到进一步扩大，但仍有挂一漏万。
《解释》突破80年代确立下来的狭窄的姓名权、肖像权、荣誉权、隐私权范畴，确认公民的生命权和健康权、身体权、人格尊严权和人身自由权受侵害时，均可索赔精神损失。
生命健康权是人格权中最基本的权利，是公民其他权利的基础。过去，这种公民权利一直未予全面保护。那时，生命安全权被非法剥夺可以有刑法补救，甚至可以提起附带民事诉讼，但1997年元旦实施的《刑事诉讼法》第119条又规定，提起附带民事诉讼的重要前提之一，必须是被害人要求的赔偿损失是直接物质损失，比如医疗费和丧葬费，而精神损失不能提起附带民事诉讼。生活现实中，生命健康权遭到侵害所带来的痛苦，有时比名誉权遭到损害带来的痛苦沉重得多。比如，产品缺陷带来的人身伤害致残毁容，受害者的精神痛苦可想而知，这是医疗费和生活补助费不能完全补救的。近年，一些受害者已在审判实践中获得财产损失赔偿的同时，获得精神损害赔偿。如北京海淀法院审理贾国宇卡式炉爆炸赔偿案，贾国宇以“生活补助费”名义，获精神损害赔偿10万元。但直到《解释》出台，这类案件的精神赔偿处理才真正有了坚实的法律依据。
此外，对人身自由权的规定也是重大突破，值得特书一笔，它体现着《宪法》第37条和第59条关于公民人身自由权的规定。
《解释》最大的一个遗憾，是漏掉了贞操权保护。贞操权的含义是，任何人不得违背他人意志，以暴力、胁迫、或其他手段，强行实施性行为。贞操受侵害后，虽然有时会带来身体损害或物质损失，但最主要的，是精神和名誉上的损失。民商法专家杨立新教授和成群星律师认为，贞操是指性的纯洁性和良好品行，包括性自由、性安全、性纯洁，它是一种独立的人格权，应当得到法律的严格保护。现行法律对贞操权的保护，只采用公法形式，用刑法制裁侵犯贞操权行为，用行政法处罚侵害者，但对于这样一种民事权利，却恰好没有没规定出民法保护方式，没有规定精神损害赔偿。这是天大的漏洞。众所周知，强奸和猥亵造成的精神损害要比侵害名誉权和肖像权严重得多，但为什么侵害名誉权和肖像权可以请求精神赔偿，而贞操权受害人反而不能！正是基于这个道理，《德国民法典》第847条规定，以胁迫、诈术、滥用从属关系使女性与之为婚姻外同居，女性有请求非财产损害赔偿相当金额的权利。
此外，身份权、意志自主权、婚姻自主权、家庭幸福权也应该明确写进《解释》，但我们遗憾地没有看到这些内容。
第二，《解释》明晰了过去一直十分含混的以致于不断引发争议的概念，但仍有许多此法与彼法之间的冲突没能解决，这会给未来的司法实践带来麻烦。
《解释》明确规定，精神赔偿只适用于自然人，法人或其他团体不包括在内。可以说，法人可以追索的损害赔偿，仍限制在名称权、荣誉权、名誉权之内，而且只能索求物质损失赔偿。《解释》这一规定，明晰了《民法通则》第120条含混不清的自然人和法人与精神损失赔偿的关系，也把其中的“赔偿损失”清晰地分化为赔偿物质损失和赔偿精神损失。
但没有解决的是，《解释》是对《民法通则》的进步，但它依然无法与《刑事诉讼法》达到协调。《刑事诉讼法》把刑事附带民事诉讼限制在附带物质赔偿的范围之内，因此排除了精神赔偿。《解释》对此，未置一词。因此，按照《解释》，死者配偶或子女可以原告身份索赔精神损失，但依照《刑事诉讼法》第119条，死者近亲属精神上遭受的打击和痛苦属于不能以财产计算的损失，所以不能请求精神赔偿。
此外，对肖像权的规定仍显粗糙。《民法通则》第100条规定：“公民有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”《最高法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第139条也规定：“以营利为目的，未经公民同意，利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应认定为侵犯公民肖像权的行为。”这些都只涉及肖像使用权，而肖像维护权直到《解释》出台仍未被触及。如此，公民维护其真实形象不受歪曲的权利将会继续遭到威胁。我们要问，如果碰到香港歌手张国荣因为在宣传画报上被丑化、而且看到它附有侮辱性字句、贴于内地闹市，他来起诉，我们将怎么处理？恐怕只能类推到荣誉权里。而根据现行法律，这种行为根本不构成侵犯肖像权，因为侵害人没有“以营利为目的”。如果以“以营利为目的”为要件，画展中非商业性使用公民肖像，也就不会受到法律的约束。
第三，《解释》给法官的自由裁量权很大，同时带来的问题是，操作标准莫衷一是。
根据《解释》，因为侵权行为致人精神损害但未造成严重后果，可判侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，造成严重后果，应根据受害人请求，同时判令侵权人赔偿相应的精神损害抚慰金。但什么是“严重后果”，《解释》没有明确定义，因此司法实践中的操作性不强，法官的自由裁量权未免显得过大。
在精神赔偿的金额上，上海过去规定，不得超过5万元，重庆规定不得超过10万，而《解释》没有规定高限和低限，只提出6项参考因素。杨立新教授赞赏说，精神赔偿从来就不应规定上下限，其数额只应依据3个原则，第一，对受害人有一定抚慰作用，第二，对加害人有一定制裁作用。第三，对社会起到警示作用。杨教授特别强调，如果规定赔偿上限，我们将在入世后面临尴尬。在东芝笔记本电脑和三菱汽车案中，我们在立法、司法、理论上的习惯做法已受到惩罚。由于自己规定了上限，遭外国公司侵权后，只能获得一点点赔偿。我们知道，世上有截然不同的两种精神损失赔偿金制度，瑞典是限制数额确定型，精神赔偿金最高不得超过1万9千美元，美国是无限制数额裁量型，陪审团以自由裁量方式确定赔偿额。对国内价格和国际市场价格有着巨大差距的中国来说，学美国要比学瑞典少吃点亏。
以往的精神损害赔偿案件中，受害人请求的赔偿金经常是数十万数百万，高得惊人，而法院大多数的最终判决同样低得惊人。遗憾的是，《解释》没有在这一高一低中求得平衡，估计在未来的司法实践中，法院更多地将是维持以往的低额判决习惯。
早在14年前，《民法通则》的起草者佟柔教授便说：“对于人格权受到侵害的主体来说，赔偿损失毕竟只是一种辅助性质的补偿手段，更重要的是保护并恢复其人格权。”史尚宽也说：“名誉被侵害者……以回复原状为原则，而此回复原状之适当处分，亦即为回复原状。”这种观点在14年前并不算保守，毕竟，那是一个贫穷、平均、礼让的年代。但今天，我们看到，媒体最爱使用的词汇是“动辄提出”，杨立新教授用的字眼儿也是“盲目攀比，一味追求”。游振辉法官说，要求高额精神损害赔偿是和法院打“心理战”，是“无谓地增加诉讼负担”，而最高法院副院长李国光更是明确表示，在审理精神赔偿案时，法院要慎重，对过高数额的精神损害抚慰金的请求，一般不予支持，以限制滥诉。
这些陈腐的思想，源自“抚慰为主，补偿为辅”的原则。但是在现代，阿忆认为，补偿就是最好的抚慰，而高补偿受害人，就是对侵权人的严惩。我们是否还记得女大学生被超级市场非法搜身？一审法院判赔偿精神损失20万，二审法院却改为1万。试想，对一个大超市来说，1万元是不是足以构成惩戒？如果没有达到惩戒目的，是不是对受害人的继续伤害？所以何谈抚慰？何谈惩处？完全可以这么说，过低的精神损害赔偿既不能抚慰受害人，也不能惩戒加害人和警戒公众，相反会使社会对司法的严肃性和有效性产生怀疑。
至于《解释》提出的确定赔偿金额的6个考虑因素中的最后两个——“侵权人承担责任的经济能力”和“受诉法院所在地平均生活水平”——阿忆认为不必过多考虑，理由是，民事案件中任何一个涉及财产给付的判决，都可能遇到被告无力履行，法官不会因为考虑被告的偿付能力而不判或少判赔偿金，精神赔偿也应该如此。如果被告无力给予，那应该关到监狱去，折抵赔偿金。其中最朴素的道理是，受害人应该比害人者更值得同情。
还有一点必须说明，《解释》仅就民事侵权行为的精神损害作了规定，却对行政侵权和刑事侵权造成的精神损害只字不提，这不能不说也是一个天大的遗憾。
北京朝阳区芍药居甲4号
2001年6月14日清晨
附——
最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释
（2001年3月10日施行)
为在审理民事侵权案件中正确确定精神损害赔偿责任，根据《民法通则》等有关法律规定，结合审判实践经验，对有关问题作如下解释：
第一条 自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向法院起诉请求赔偿精神损害的，法院应当依法予以受理：
生命权、健康权、身体权；
姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；
人格尊严权、人身自由权。
违反社会公共利益、社会公德、侵害他人隐私或其他人格利益，受害人以侵权为由向法院起诉请求赔偿精神损害的，法院应当依法予以受理。
第二条 非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或近亲属间的亲属关系遭受严重损害，监护人向法院起诉请求赔偿精神损害的，法院应当依法予以受理。
第三条 自然人死亡后，近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向法院起诉请求赔偿精神损害的，法院应当依法予以受理：
（一）以侮辱、诽谤、贬损、丑化或违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；
（二）非法披露、利用死者隐私，或以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；
（三）非法利用、损害遗体遗骨，或以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体遗骨。
第四条 具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或毁损，物品所有人以侵权为由，向法院起诉请求赔偿精神损害的，法院应当依法予以受理。
第五条 法人或其他组织以人格权利遭受侵害为由，向法院起诉请求赔偿精神损害的，法院不予受理。
第六条 当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的，法院不予受理。
第七条 自然人因侵权行为致死，或自然人死亡后其人格或遗体遭受侵害，死者配偶、父母、子女向法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母、子女为原告；没有配偶、父母、子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告。
第八条 因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，法院可根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第九条 精神损害抚慰金包括以下方式：
致人残疾的，为残疾赔偿金；
致人死亡的，为死亡赔偿金；
其他损害情形的精神抚慰金。
第十条 精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
侵权行为所造成的后果；
侵权人的获利情况；
侵权人承担责任的经济能力；
受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
第十一条 受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。
第十二条 在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容有与本解释不一致的，以本解释为准。
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