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劳动部关于印发《关于贯彻执行
〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知
1995年8月4日,劳动部
各省、自治区、直辖市及计划单列市劳动(劳动人事)厅(局)、国务院有关部门、解放军总后勤部生产管理部:
现将《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》印发给你们,请遵照执行。
附:关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见
《中华人民共和国劳动法》(以下简称劳动法)已于一九九五年一月一日起施行,现就劳动法在贯彻执行中遇到的若干问题提出以下意见。
一、适用范围
1.劳动法第二条中的“个体经济组织”是指一般雇工在七人以下的个体工商户。
2.中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间,只要形成劳动关系,即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员,并为其提供有偿劳动,适用劳动法。
3.国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员;实行企业化管理的事业组织的人员;其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者,适用劳动法。
4.公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员,以及农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。
5.中国境内的企业、个体经济组织在劳动法中被称为用人单位。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者依照劳动法执行。根据劳动法的这一规定,国家机关、事业组织、社会团体应当视为用人单位。
二、劳动合同和集体合同
(一)劳动合同的订立
6.用人单位应与其富余人员、放长假的职工,签订劳动合同,但其劳动合同与在岗职工的劳动合同在内容上可以有所区别。用人单位与劳动者经协商一致可以在劳动合同中就不在岗期间的有关事项作出规定。
7.用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同,但在外借和上学期间,劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。
8.请长病假的职工,在病假期间与原单位保持着劳动关系,用人单位应与其签订劳动合同。
9.原固定工中经批准的停薪留职人员,愿意回原单位继续工作的,原单位应与其签订劳动合同;不愿回原单位继续工作的,原单位可以与其解除劳动关系。
10.根据劳动部《实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》(劳部发〔1995〕202号)的规定,党委书记、工会主席等党群专职人员也是职工的一员,依照劳动法的规定,与用人单位签订劳动合同。对于有特殊规定的,可以按有关规定办理。
11.根据劳动部《实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》(劳部发〔1995〕202号)的规定,经理由其上级部门聘任(委任)的,应与聘任(委任)部门签订劳动合同。实行公司制的经理和有关经营管理人员,应依据《中华人民共和国公司法》的规定与董事会签订劳动合同。
12.在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同。
13.用人单位发生分立或合并后,分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更原劳动合同。
14.派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系,应当与原单位签订劳动合同,原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立的劳务合同时,明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。
15.租赁经营(生产)、承包经营(生产)的企业,所有权并没有发生改变,法人名称未变,在与职工订立劳动合同时,该企业仍为用人单位一方。依据租赁合同或承包合同,租赁人、承包人如果作为该企业的法定代表人或者该法定代表人的授权委托人时,可代表该企业(用人单位)与劳动者订立劳动合同。
16.用人单位与劳动者签订劳动合同时,劳动合同可以由用人单位拟定,也可以由双方当事人共同拟定,但劳动合同必须经双方当事人协商一致后才能签订,职工被迫签订的劳动合同或未经协商一致签订的劳动合同为无效劳动合同。
17.用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系,而用人单位故意拖延不订立劳动合同,劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的,应按劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发〔1995〕223号)的规定进行赔偿。
(二)劳动合同的内容
18.劳动者被用人单位录用后,双方可以在劳动合同中约定试用期,试用期应包括在劳动合同期限内。
19.试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。一般对初次就业或再次就业的职工可以约定。在原固定工进行劳动合同制度的转制过程中,用人单位与原固定工签订劳动合同时,可以不再约定试用期。
20.无固定期限的劳动合同是指不约定终止日期的劳动合同。按照平等自愿、协商一致的原则,用人单位和劳动者只要达成一致,无论初次就业的,还是由固定工转制的,都可以签订无固定期限的劳动合同。
无固定期限的劳动合同不得将法定解除条件约定为终止条件,以规避解除劳动合同时用人单位应承担支付给劳动者经济补偿的义务。
21.用人单位经批准招用农民工,其劳动合同期限可以由用人单位和劳动者协商确定。从事矿山井下以及在其他有害身体健康的工种、岗位工作的农民工,实行定期轮换制度,合同期限最长不超过八年。
22.劳动法第二十条中的“在同一用人单位连续工作满十年以上”是指劳动者与同一用人单位签订的劳动合同的期限不间断达到十年,劳动合同期满双方同意续订劳动合同时,只要劳动者提出签订无固定期限劳动合同的,用人单位应当与其签订无固定期限的劳动合同。在固定工转制中各地如有特殊规定的,从其规定。
23.用人单位用于劳动者职业技能培训费用的支付和劳动者违约时培训费的赔偿可以在劳动合同中约定,但约定劳动者违约时负担的培训费和赔偿金的标准不得违反劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发〔1995〕223号)等有关规定。
24.用人单位在与劳动者订立劳动合同时,不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金(物)或抵押金(物)。对违反以上规定的,应按照劳动部、公安部、全国总工会《关于加强外商投资企业和私营企业劳动管理切实保障职工合法权益的通知》(劳部发〔1994〕118号)和劳动部办公厅《对“关于国有企业和集体所有制企业能否参照执行劳部发〔1994〕118号文件中的有关规定的请示”的复函》(劳办发〔1994〕256号)的规定,由公安部门和劳动行政部门责令用人单位立即退还给劳动者本人。
(三)经济性裁员
25.依据劳动法第二十七条和劳动部《企业经济性裁减人员规定》(劳部发〔1994〕447号)第四条的规定,用人单位确需裁减人员,应按下列程序进行:
(1)提前三十日向工会或全体职工说明情况,并提供有关生产经营状况的资料;
(2)提出裁减人员方案,内容包括:被裁减人员名单、裁减时间及实施步骤,符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员的经济补偿办法;
(3)将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见,并对方案进行修改和完善;
(4)向当地劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见,并听取劳动行政部门的意见;
(5)由用人单位正式公布裁减人员方案,与被裁减人员办理解除劳动合同手续,按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金,并出具裁减人员证明书。
(四)劳动合同的解除和无效劳动合同
26.劳动合同的解除是指劳动合同订立后,尚未全部履行以前,由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。劳动合同的解除分为法定解除和约定解除两种。根据劳动法的规定,劳动合同既可以由单方依法解除,也可以双方协商解除。劳动合同的解除,只对未履行的部分发生效力,不涉及已履行的部分。
27.无效劳动合同是指所订立的劳动合同不符合法定条件,不能发生当事人预期的法律后果的劳动合同。劳动合同的无效由人民法院或劳动争议仲裁委员会确认,不能由合同双方当事人决定。
28.劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的,用人单位在劳动者被限制人身自由期间,可与其暂时停止劳动合同的履行。
暂时停止履行劳动合同期间,用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的,暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失,可由其依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。
29.劳动者被依法追究刑事责任的,用人单位可依据劳动法第二十五条解除劳动合同。“被依法追究刑事责任”是指:被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。
劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的,用人单位可以解除劳动合同。
30.劳动法第二十五条为用人单位可以解除劳动合同的条款,即使存在第二十九条规定的情况,只要劳动者同时存在第二十五条规定的四种情形之一,用人单位也可以根据第二十五条的规定解除劳动合同。
31.劳动者被劳动教养的,用人单位可以依据被劳教的事实解除与该劳动者的劳动合同。
32.按照劳动法第三十一条的规定,劳动者解除劳动合同,应当提前三十日以书面形式通知用人单位。超过三十日,劳动者可以向用人单位提出办理解除劳动合同手续,用人单位予以办理。如果劳动者违法解除劳动合同给原用人单位造成经济损失,应当承担赔偿责任。
33.劳动者违反劳动法规定或劳动合同的约定解除劳动合同(如擅自离职),给用人单位造成经济损失的,应当根据劳动法第一百零二条和劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发〔1995〕223号)的规定,承担赔偿责任。
34.除劳动法第二十五条规定的情形外,劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内,劳动合同期限届满时,用人单位不得终止劳动合同。劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期期满为止。
35.请长病假的职工在医疗期满后,能从事原工作的,可以继续履行劳动合同;医疗期满后仍不能从事原工作也不能从事由单位另行安排的工作的,由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力鉴定。被鉴定为一至四级的,应当退出劳动岗位,解除劳动关系,办理因病或非因工负伤退休退职手续,享受相应的退休退职待遇;被鉴定为五至十级的,用人单位可以解除劳动合同,并按规定支付经济补偿金和医疗补助费。
(五)解除劳动合同的经济补偿
36.用人单位依据劳动法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同,应当按照劳动法和劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发〔1994〕481号)支付劳动者经济补偿金。
37.根据《民法通则》第四十四条第二款“企业法人分立、合并,它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”的规定,用人单位发生分立或合并后,分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更、解除或重新签订劳动合同。
在此种情况下的重新签订劳动合同视为原劳动合同的变更,用人单位变更劳动合同,劳动者不能依据劳动法第二十八条要求经济补偿。
38.劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现,劳动合同即行终止,用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。国家另有规定的,可以从其规定。
39.用人单位依据劳动法第二十五条解除劳动合同,可以不支付劳动者经济补偿金。
40.劳动者依据劳动法第三十二条第(一)项解除劳动合同,用人单位可以不支付经济补偿金,但应按照劳动者的实际工作天数支付工资。
41.在原固定工实行劳动合同制度的过程中,企业富余职工辞职,经企业同意可以不与企业签订劳动合同的,企业应根据《国有企业富余职工安置规定》(国务院令第111号,1993年公布)发给劳动者一次性生活补助费。
42.职工在接近退休年龄(按有关规定一般为五年以内)时因劳动合同到期终止劳动合同的,如果符合退休、退职条件,可以办理退休、退职手续;不符合退休、退职条件的,在终止劳动合同后按规定领取失业救济金。享受失业救济金的期限届满后仍未就业,符合社会救济条件的,可以按规定领取社会救济金,达到退休年龄时办理退休手续,领取养老保险金。
43.劳动合同解除后,用人单位对符合规定的劳动者应支付经济补偿金。不能因劳动者领取了失业救济金而拒付或克扣经济补偿金,失业保险机构也不得以劳动者领取了经济补偿金为由,停发或减发失业救济金。
(六)体制改革过程中实行劳动合同制度的有关政策
44.困难企业签订劳动合同,应区分不同情况,有些亏损企业属政策性亏损,生产仍在进行,还能发出工资,应该按照劳动法的规定签订劳动合同。已经停产半停产的企业,要根据具体情况签订劳动合同,保证这些企业职工的基本生活。
45.在国有企业固定工转制过程中,劳动者无正当理由不得单方面与用人单位解除劳动关系;用人单位也不得以实行劳动合同制度为由,借机辞退部分职工。
46.关于在企业内录干、聘干问题,劳动法规定用人单位内的全体职工统称为劳动者,在同一用人单位内,各种不同的身分界限随之打破。应该按照劳动法的规定,通过签订劳动合同来明确劳动者的工作内容、岗位等。用人单位根据工作需要,调整劳动者的工作岗位时,可以与劳动者协商一致,变更劳动合同的相关内容。
47.由于各用人单位千差万别,对工作内容、劳动报酬的规定也就差异很大,因此,国家不宜制定统一的劳动合同标准文本。目前,各地、各行业制定并向企业推荐的劳动合同文本,对于用人单位和劳动者双方有一定的指导意义,但这些劳动合同文本只能供用人单位和劳动者参考。
48.按照劳动部办公厅《对全面实行劳动合同制若干问题的请示的复函》(劳办发〔1995〕19号)的规定,各地企业在与原固定工签订劳动合同时,应注意保护老弱病残职工的合法权益。对工作时间较长,年龄较大的职工,各地可以根据劳动法第一百零六条制定一次性的过渡政策,具体办法由各省、自治区、直辖市确定。
49.在企业全面建立劳动合同制度以后,原合同制工人与本企业内的原固定工应享受同等待遇。是否发给15%的工资性补贴,可以由各省、自治区、直辖市人民政府根据劳动法第一百零六条在制定劳动合同制度的实施步骤时加以规定。
50.在目前工伤保险和残疾人康复就业制度尚未建立和完善的情况下,对因工部分丧失劳动能力的职工,劳动合同期满也不能终止劳动合同,仍由原单位按照国家有关规定提供医疗等待遇。
(七)集体合同
51.当前签订集体合同的重点应在非国有企业和现代企业制度试点的企业进行,积累经验,逐步扩大范围。
52.关于国有企业在承包制条件下签订的“共保合同”,凡内容符合劳动法和有关法律、法规和规章关于集体合同规定的,应按照有关规定办理集体合同送审、备案手续;凡不符合劳动法和有关法律、法规和规章规定的,应积极创造条件逐步向规范的集体合同过渡。
三、工资
(一)最低工资。
53.劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定,以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬,一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。“工资”是劳动者劳动收入的主要组成部分。
劳动者的以下劳动收入不属于工资范围:(1)单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用,如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等;(2)劳动保护方面的费用,如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等;(3)按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入,如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等,以及稿费、讲课费、翻译费等。
54.劳动法第四十八条中的“最低工资”是指劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提下,由其所在单位支付的最低劳动报酬。最低工资不包括延长工作时间的工资报酬,以货币形式支付的住房和用人单位支付的伙食补贴,中班、夜班、高温、低温、井下、有毒、有害等特殊工作环境和劳动条件下的津贴,国家法律、法规、规章规定的社会保险福利待遇。
55.劳动法第四十四条中的“劳动者正常工作时间工资”是指劳动合同规定的劳动者本人所在工作岗位(职位)相对应的工资。鉴于当前劳动合同制度尚处于推进过程中,按上述规定执行确有困难的用人单位,地方或行业劳动部门可在不违反劳动部《关于工资〈支付暂行规定〉有关问题的补充规定》(劳部发〔1995〕226号)文件所确定的总的原则的基础上,制定过渡办法。
56.在劳动合同中,双方当事人约定的劳动者在未完成劳动定额或承包任务的情况下,用人单位可低于最低工资标准支付劳动者工资的条款不具有法律效力。
57.劳动者与用人单位形成或建立劳动关系后,试用、熟练、见习期间,在法定工作时间内提供了正常劳动,其所在的用人单位应当支付其不低于最低工资标准的工资。
58.企业下岗待工人员,由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费,生活费可以低于最低工资标准,下岗待工人员中重新就业的,企业应停发其生活费。女职工因生育、哺乳请长假而下岗的,在其享受法定产假期间,依法领取生育津贴;没有参加生育保险的企业,由企业照发原工资。
59.职工患病或非因工负伤治疗期间,在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费,病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付,但不能低于最低工资标准的80%。
(二)延长工作时间的工资报酬
60.实行每天不超过8小时,每周不超过44小时或40小时标准工作时间制度的企业,以及经批准实行综合计算工时工作制的企业,应当按照劳动法的规定支付劳动者延长工作时间的工资报酬。全体职工已实行劳动合同制度的企业,一般管理人员(实行不定时工作制人员除外)经批准延长工作时间的,可以支付延长工作时间的工资报酬。
61.实行计时工资制的劳动者的日工资,按其本人月工资标准除以平均每月法定工作天数(实行每周40小时工作制的为21.16天,实行每周44小时工作制的为23.33天)进行计算。
62.实行综合计算工时工作制的企业职工,工作日正好是周休息日的,属于正常工作;工作日正好是法定节假日时,要依照劳动法第四十四条第(三)项的规定支付职工的工资报酬。
(三)有关企业工资支付的政策
63.企业克扣或无故拖欠劳动者工资的,劳动监察部门应根据劳动法第九十一条、劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》第六条予以处理。
64.经济困难的企业执行劳动部《工资支付暂行规定》(劳部发〔1994〕489号)确有困难,应根据以下规定执行:
(1)《关于做好国有企业职工和离退休人员基本生活保障工作的通知》(国发〔1993〕76号)的规定,“企业发放工资确有困难时,应发给职工基本生活费,具体标准由各地区、各部门根据实际情况确定”;
(2)《关于国有企业流动资金贷款的紧急通知》(银传〔1994〕34号)的规定,“地方政府通过财政补贴,企业主管部门有可能也要拿出一部分资金,银行要拿出一部分贷款,共同保证职工基本生活和社会的稳定”;
(3)《国有企业富余职工安置规定》(国务院令第111号,1993年发布)的规定:“企业可以对职工实行有限期的放假。职工放假期间,由企业发给生活费”。
四、工作时间和休假
(一)综合计算工作时间
65.经批准实行综合计算工作时间的用人单位,分别以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间,但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。
66.对于那些在市场竞争中,由于外界因素的影响,生产任务不均衡的企业的部分职工,经劳动行政部门严格审批后,可以参照综合计算工时工作制的办法实施,但用人单位应采取适当方式确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。
67.经批准实行不定时工作制的职工,不受劳动法第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制,但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式,确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。
68.实行标准工时制度的企业,延长工作时间应严格按劳动法第四十一条的规定执行,不能按季、年综合计算延长工作时间。
69.中央直属企业、企业化管理的事业单位实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的,须经国务院行业主管部门审核,报国务院劳动行政部门批准。地方企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的审批办法,由省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定,报国务院劳动行政部门备案。
(二)延长工作时间
70.休息日安排劳动者工作的,应先按同等时间安排其补休,不能安排补休的应按劳动法第四十四条第(二)项的规定支付劳动者延长工作时间的工资报酬。法定节假日(元旦、春节、劳动节、国庆节)安排劳动者工作的,应按劳动法第四十四条第(三)项支付劳动者延长工作时间的工资报酬。
71.协商是企业决定延长工作时间的程序(劳动法第四十二条和《劳动部贯彻〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》第七条规定除外),企业确因生产经营需要,必须延长工作时间时,应与工会和劳动者协商。协商后,企业可以在劳动法限定的延长工作时数内决定延长工作时间,对企业违反法律、法规强迫劳动者延长工作时间的,劳动者有权拒绝。若由此发生劳动争议,可以提请劳动争议处理机构予以处理。
(三)休假
72.实行新工时制度后,企业职工原有的年休假制度仍然实行。在国务院尚未作出新的规定之前,企业可以按照1991年6月5日《中共中央国务院关于职工休假问题的通知》,安排职工休假。
五、社会保险
73.企业实施破产时,按照国家有关企业破产的规定,从其财产清产和土地转让所得中按实际需要划拨出社会保险费用和职工再就业的安置费。其划拨的养老保险费和失业保险费由当地社会保险基金经办机构和劳动部门就业服务机构接收,并负责支付离退休人员的养老保险费用和支付失业人员应享受的失业保险待遇。
74.企业富余职工、请长假人员、请长病假人员、外借人员和带薪上学人员,其社会保险费仍按规定由原单位和个人继续缴纳,缴纳保险费期间计算为缴费年限。
75.用人单位全部职工实行劳动合同制度后,职工在用人单位内由转制前的原工人岗位转为原干部(技术)岗位或由原干部(技术)岗位转为原工人岗位,其退休年龄和条件,按现岗位国家规定执行。
76.依据劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》(劳部发〔1994〕479号)和劳动部《关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定〉的通知》(劳部发〔1995〕236号),职工患病或非因工负伤,根据本人实际参加工作的年限和本企业工作年限长短,享受3-24个月的医疗期。对于某些患特殊疾病(如癌症、精神病、瘫痪等)的职工,在24个月内尚不能痊愈的,经企业和当地劳动部门批准,可以适当延长医疗期。
77.劳动者的工伤待遇在国家尚未颁布新的工伤保险法律、行政法规之前,各类企业仍要执行《劳动保险条例》及相关的政策规定,如果当地政府已实行工伤保险制度改革的,应执行当地的新规定;个体经济组织的劳动者的工伤保险参照企业职工的规定执行;国家机关、事业组织、社会团体的劳动者的工伤保险,如果包括在地方人民政府的工伤改革规定范围内的,按地方政府的规定执行。
78.劳动者患职业病按照1987年由卫生部等部门发布的《职业病范围和职业病患者处理办法的规定》和所附的“职业病名单”(〔87〕卫防第60号)处理,经职业病诊断机构确诊并发给《职业病诊断证明书》,劳动行政部门据此确认工伤,并通知用人单位或者社会保险基金经办机构发给有关工伤保险待遇;劳动者因工负伤的,劳动行政部门根据企业的工伤事故报告和工伤者本人的申请,作出工伤认定,由社会保险基金经办机构或用人单位,发给有关工伤保险待遇。患职业病或工伤致残的,由当地劳动鉴定委员会按照劳动部《职工工伤和职业病致残程度鉴定标准》(劳险字〔1992〕6号)评定伤残等级和护理依赖程度。劳动鉴定委员会的伤残等级和护理依赖程度的结论,以医学检查、诊断结果为技术依据。
79.劳动者因工负伤或患职业病,用人单位应按国家和地方政府的规定进行工伤事故报告,或者经职业病诊断机构确诊进行职业病报告。用人单位和劳动者有权按规定向当地劳动行政部门报告。如果用人单位瞒报、漏报工作或职业病,工会、劳动者可以向劳动行政部门报告。经劳动行政部门确认后,用人单位或社会保险基金经办机构应补发工伤保险待遇。
80.劳动者对劳动行政部门作出的工伤或职业病的确认意见不服,可依法提起行政复议或行政诉讼。
81.劳动者被认定患职业病或因工负伤后,对劳动鉴定委员会作出的伤残等级和护理依赖程度鉴定结论不服,可依法提起行政复议或行政诉讼。对劳动能力鉴定结论所依据的医学检查、诊断结果有异议的,可以要求复查诊断,复查诊断按各省、自治区和直辖市劳动鉴定委员会规定的程序进行。
六、劳动争议
82.用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同,只要存在事实劳动关系,并符合劳动法的适用范围和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》的受案范围,劳动争议仲裁委员会均应受理。
83.劳动合同鉴证是劳动行政部门审查、证明劳动合同的真实性、合法性的一项行政监督措施,尤其在劳动合同制度全面实施的初期有其必要性。劳动行政部门鼓励并提倡用人单位和劳动者进行劳动合同鉴证。劳动争议仲裁委员会不能以劳动合同未经鉴证为由不受理相关的劳动争议案件。
84.国家机关、事业组织、社会团体与本单位工人以及其他与之建立劳动合同关系的劳动者之间,个体工商户与帮工、学徒之间,以及军队、武警部队的事业组织和企业与其无军籍的职工之间发生的劳动争议,只要符合劳动争议的受案范围,劳动争议仲裁委员会应予受理。
85.“劳动争议发生之日”是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。
86.根据《中华人民共和国商业银行法》的规定,商业银行为企业法人。商业银行与其职工适用《劳动法》、《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》等劳动法律、法规和规章。商业银行与其职工发生的争议属于劳动争议的受案范围的,劳动争议仲裁委员会应予受理。
87.劳动法第二十五条第(三)项中的“重大损害”,应由企业内部规章来规定,不便于在全国对其作统一解释。若用人单位以此为由解除劳动合同,与劳动者发生劳动争议,当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的,由劳动争议仲裁委员会根据企业类型、规模和损害程度等情况,对企业规章中规定的“重大损害”进行认定。
88.劳动监察是劳动法授予劳动行政部门的职责,劳动争议仲裁是劳动法授予各级劳动争议仲裁委员会的职能。用人单位或行业部门不能设立劳动监察机构和劳动争议仲裁委员会,也不能设立劳动行政部门劳动监察机构的派出机构和劳动争议仲裁委员会的派出机构。
89.劳动争议当事人向企业劳动争议调解委员会申请调解,从当事人提出申请之日起,仲裁申诉时效中止,企业劳动争议调解委员会应当在三十日内结束调解,即中止期间最长不得超过三十日。结束调解之日起,当事人的申诉时效继续计算。调解超过三十日的,申诉时效从三十日之后的第一天继续计算。
90.劳动争议仲裁委员会的办事机构对未予受理的仲裁申请,应逐件向仲裁委员会报告并说明情况,仲裁委员会认为应当受理的,应及时通知当事人。当事人从申请至受理的期间应视为时效中止。
七、法律责任
91.劳动法第九十一条的含义是,如果用人单位实施了本条规定的前三项侵权行为之一的,劳动行政部门应责令用人单位支付劳动者的工资报酬和经济补偿,并可以责令支付赔偿金。如果用人单位实施了本条规定的第四项侵权行为,即解除劳动合同后未依法给予劳动者经济补偿的,因不存在支付工资报酬的问题,故劳动行政部门只责令用人单位支付劳动者经济补偿,还可以支付赔偿金。
92.用人单位实施下列行为之一的,应认定为劳动法第一百零一条中的“无理阻挠”行为:
(1)阻止劳动监督检查人员进入用人单位内(包括进入劳动现场)进行监督检查的;
(2)隐瞒事实真象,出具伪证,或者隐匿、毁灭证据的;
(3)拒绝提供有关资料的;
(4)拒绝在规定的时间和地点就劳动行政部门所提问题作出解释和说明的;
(5)法律、法规和规章规定的其他情况。
八、适用法律
93.劳动部、外经贸部《外商投资企业劳动管理规定》(劳部发〔1994〕246号)与劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发〔1994〕481号)中关于解除劳动合同的经济补偿规定是一致的,246号文中的“生活补助费”是劳动法第二十八条所指经济补偿的具体化,与481号文中的“经济补偿金”可视为同一概念。
94.劳动部、外经贸部《外商投资企业劳动管理规定》(劳部发〔1994〕246号)与劳动部《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》(劳部发〔1994〕532号)在企业低于当地最低工资标准支付职工工资应付赔偿金的标准,延长工作时间的罚款标准,阻止劳动监察人员行使监督检查权的罚款标准等方面规定不一致,按照同等效力的法律规范新法优于旧法执行的原则,应执行劳动部劳部发〔1994〕532号规章。
95.劳动部《企业最低工资规定》(劳部发〔1993〕333号)与劳动部《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》(劳部发〔1994〕532号)在拖欠或低于国家最低工资标准支付工资的赔偿金标准方面规定不一致,应按劳动部劳部发〔1994〕532号规章执行。
96.劳动部《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》(劳部发〔1994〕532号)对行政处罚行为、处罚标准未作规定,而其他劳动行政规章和地方政府规章作了规定的,按有关规定执行。
97.对违反劳动法的用人单位,劳动行政部门有权依据劳动法律、法规和规章的规定予以处理,用人单位对劳动行政部门作出的行政处罚决定不服,在法定期限内不提起诉讼或不申请复议又不执行行政处罚决定的,劳动行政部门可以根据行政诉讼法第六十六条申请人民法院强制执行。劳动行政部门依法申请人民法院强制执行时,应当提交申请执行书,据以执行的法律文书和其他必须提交的材料。
98.适用法律、法规、规章及其他规范性文件遵循下列原则:
(1)法律的效力高于行政法规与地方性法规;行政法规与地方性法规效力高于部门规章和地方政府规章;部门规章和地方政府规章效力高于其他规范性文件。
(2)在适用同一效力层次的文件时,新法律优于旧法律;新法规优于旧法规;新规章优于旧规章;新规范性文件优于旧规范性文件。
99.依据《法规规章备案规定》(国务院令第48号,1990年发布)“地方人民政府规章同国务院部门规章之间或者国务院部门规章相互之间有矛盾的,由国务院法制局进行协调;经协调不能取得一致意见的,由国务院法制局提出意见,报国务院决定。”地方劳动行政部门在发现劳动部规章与国务院其他部门规章或地方政府规章相矛盾时,可将情况报劳动部,由劳动部报国务院法制局进行协调或决定。
100.地方或行业劳动部门发现劳动部的规章之间、其他规范性文件之间或规章与其他规范性文件之间相矛盾,一般适用“新文件优于旧文件”的原则,同时可向劳动部请示。
劳动部关于发布《违反
〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》的通知
1994年12月26日,劳动部
各省、自治区、直辖市及计划单列市劳动(劳动人事)厅(局),国务院有关部委、直属机构劳动人事司:
根据《中华人民共和国劳动法》的有关规定,我部制定了《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》,经商财政部同意,现予发布,自1995年1月1日起施行。
违反《中华人民共和国劳动法》行政处罚办法
第一条 为保证《劳动法》的贯彻实施,依法对违反《劳动法》行为进行处罚,根据《中华人民共和国劳动法》有关法律责任的规定,制定本办法。
第二条 县级以上各级人民政府劳动行政部门(以下简称劳动行政部门)依法对本行政区域内的企业、个体经济组织(以下简称用人单位)遵守劳动法律、法规的情况进行监督检查,对违反《劳动法》行为的行政处罚适用本办法。
第三条 用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的,应给予警告,并责令限期改正;逾期不改的,应给予通报批评。
第四条 用人单位未与工会和劳动者协商,强迫劳动者延长工作时间的,应给予警告,责令改正,并可按每名劳动者每延长工作时间一小时罚款一百元以下的标准处罚。
第五条 用人单位每日延长劳动者工作时间超过三小时或每月延长工作时间超过三十六小时的,应给予警告,责令改正,并可按每名劳动者每超过工作时间一小时罚款一百元以下的标准处罚。
第六条 用人单位有下列侵害劳动者合法权益行为之一的,应责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿,并可责令按相当于支付劳动者工资报酬、经济补偿总和的一至五倍支付劳动者赔偿金:
(一)克扣或者无故拖欠劳动者工资的;
(二)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;
(三)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;
(四)解除劳动合同后,未依照法律、法规规定给予劳动者经济补偿的,责令用人单位支付劳动者经济补偿按有关规定执行。
第七条 用人单位劳动安全设施和劳动卫生条件不符合国家规定的,应责令限期改正;逾期不改的,可处以五万元以下罚款。
用人单位违反规定造成职工急性中毒事故或伤亡事故的,应责令制定整改措施,并可按每中毒或重伤或死亡一名劳动者罚款一万元以下的标准处罚;情节严重的,提请同级人民政府决定停产整顿。
用人单位对发生的急性中毒或伤亡事故隐瞒、拖延不报或谎报的,以及故意破坏或伪造事故现场的,应责令改正,并可处以二万元以下罚款。
第八条 用人单位新建、改建、扩建和技术改造项目的劳动安全卫生设施未能与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用,安全卫生设施不符合国家规定标准的,应责令改正,并可处以五万元以下罚款。
第九条 用人单位未向劳动者提供必要的劳动防护用品和劳动保护设施,或未对从事有职业危害作业的劳动者定期检查身体的,应责令改正,并可处以五千元以下罚款。
第十条 用人单位锅炉压力容器无使用证而运行的,或不进行定期检验的,应责令停止运行或查封设备,并可处以一万元以下罚款。
用人单位锅炉压力容器有事故隐患的,应责令限期改正;对逾期不改的应责令停止运行,收回使用证件,并可处以一万元以下罚款。
用人单位压力管道、起重机械、电梯、客运架空索道、厂内机动车辆等特种设备未进行定期检验或安全认证的,应责令改正,并可处以一万元以下罚款。
第十一条 用人单位非法招用未满十六周岁的未成年人的,应责令改正,并按国家有关规定处以罚款。
第十二条 用人单位有下列侵害女职工和未成年工合法权益行为之一的,应责令改正,并按每侵害一名女职工或未成年工罚款三千元以下的标准处罚:
(一)安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动;
(二)安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和国家规定的第三级以上劳动强度的劳动;
(三)安排女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级以上体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动及安排其延长工作时间和夜班劳动的;
(四)安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。
第十三条 用人单位安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级以上体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动的,应责令改正,并按每侵害一名女职工罚款三千元以下的标准处罚。
用人单位安排怀孕七个月以上的女职工延长工作时间和从事夜班劳动的,应责令改正,并按每侵害一名女职工罚款三千元以下的标准处罚。
第十四条 用人单位违反女职工保护规定,女职工产假低于九十天的,应责令限期改正;逾期不改的,按每侵害一名女职工罚款三千元以下的标准处罚。
第十五条 用人单位未按规定对未成年工定期进行健康检查的,应责令限期改正;逾期不改的,按每侵害一名未成年工罚款三千元以下的标准处罚。
第十六条 用人单位未按《劳动法》规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的,应责令限期改正;逾期不改的,应给予通报批评。
第十七条 用人单位无故不缴纳社会保险费的,应责令其限期缴纳;逾期不缴的,除责令限期补交所欠款额外,可以按每日加收所欠款额千分之二的滞纳金。滞纳金收入并入社会保险基金。
第十八条 用人单位无理阻挠劳动行政部门及其劳动监察人员行使监督检查权,或者打击报复举报人员的,处以一万元以下罚款。
第十九条 对具有数种违反《劳动法》行为的,应分别决定处罚,合并执行;不能合并执行的可以从重处罚。
对数次(二次及以上)违反《劳动法》的,可以加重处罚。加重处罚可按原罚款标准的二至五倍计算罚款金额。
第二十条 对用人单位处以罚款,应使用财政部门统一制定的罚款票据。所处罚款,应依照财政管理的规定,及时、足额上缴财政。
第二十一条 用人单位对行政处罚决定不服的,可以依照《行政复议条例》和《行政诉讼法》的规定申请复议或起诉。
复议或诉讼期间,不影响行政处罚决定的执行。
第二十二条 省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门可以依据本办法制定实施细则。
第二十三条 本办法自1995年1月1日起施行。
【劳动合同】劳动合同的订立
(一)订立合同的程序
1.劳动合同可以由用人单位拟定,也可以由双方当事人共同拟定。用人单位自行拟定的合同文本,须送劳动保障行政部门审核。也可以使用由劳动保障行政部门统一制定的劳动合同标准文本。
2.劳动者经用人单位考核符合招用条件并被招(聘)用的,用人单位应依法与劳动者本人订立劳动合同,并按有关规定办理招(聘)用手续。确因客观原因未能及时办理上述有关手续的,须自实际使用之日起30天内补办各项手续。
3.劳动合同期限在三个月以上的,必须采用书面形式。
用人单位的全民所有制固定职工和集体所有制职工改为劳动合同制职工的,双方应订立劳动合同制职工劳动合同。
用人单位招收单位所在市区(或县)户口职工的,使用期限超过一年的,双方应订立劳动合同制职工劳动合同;使用期限不足一年的,双方应订立本市区(或县)临时工劳动合同。
用人单位按规定招用非单位所在市区(或县)户口的临时工(以下简称外地临时工)的,双方必须订立外地临时工劳动合同。
用人单位按国家规定招用农民合同制工的,双方应订立农民工劳动合同。
4.订立劳动合同,应由用人单位的法定代表人和劳动者在劳动合同书上签名,并加盖用人单位法人印章(或劳动合同专用章);用人单位的法定代表人也可委托本单位的其他人员代为签名,但应依法出具由法定代表人签署的《委托书》。
5.双方当事人应在劳动合同中约定该合同的生效日期,但合同的生效日期不得早于合同的签订日期;凡没有约定生效日期的,均以当事人最后签名(盖章)之日为该合同的生效日期。
6.用人单位与劳动者依法订立劳动合同后,应一式三份送所属的劳动保障行政部门鉴定。经鉴证确认劳动合同部分或全部不真实、不合法或内容不齐备的,双方在5日内重新协商修改或订立,并再送劳动行政部门鉴证。经鉴证的劳动合同,用人单位必须在鉴证后30日内交一份给劳动者本人。
7.用人单位不能同时与数名劳动者共同订立一份劳动合同。
8.劳动者一经签订劳动合同后,在同一劳动时间内,不得与其他用人单位订立劳动合同。
9.书面劳动合同自当事人双方签章后成立;有担保的劳动合同还需担保人签章后成立;农民合同制工、外地临时工、境外人员就业劳动合同,必须经本市劳动行政机关批准后,方为成立。
(二)订立合同对主体资格的要求
1.订立劳动合同的劳动者必须年满16周岁、身体健康、初中毕业(对未成年工的使用按国家规定执行),并持有政府部门规定需提供的国家认可的学历证明、职业资格证书等有关证件。
境外和台、港、澳地区的人员在穗就业,必须按规定报市劳动保障行政部门审批并申领《外国人就业许可证》或《港澳台人员就业证》后,用人单位方可与之订立劳动合同。
用人单位招(聘)用非本市城镇居民户口人员,须查验其《外出就业登记卡》和《流动人员就业证》,并按规定报所隶属的省、市或区(县级市)劳动保障行政部门审批后,方可与之订立劳动合同。
2.订立劳动合同的用人单位包括:(1)依法取得法人资格的国有、集体(含城镇、乡村集体)、外商独资、中外合资、中外合作、私营及其他各种所有制企业,国家机关、事业单位和社会团体;(2)依法登记领取营业执照的各类不具法人资格的企业、合伙组织和个体经济组织;(3)法人依法设立并领取营业执照的分支机构,以及其他依法设立、能够承担民事责任的组织等。
外国和港、澳、台企业(以下简称境外企业)驻穗机构,以及非本市企业(以下简称外地企业)在广州地区设立的不具法人资格的办事机构不得直接与劳动者订立劳动合同。其中:境外企业驻穗机构如需招(聘)用工作人员可委托本市经省政府批准的外企就业服务机构统一招聘并派遗,劳动合同由外企就业服务机构与其派遣的雇员订立;外地企业驻穗办事机构统一招(聘)用工作人员,可以由该企业依法委托其驻穗机构办理有关录用手续,并以本企业法人名义与劳动者依法订立劳动合同。
3.全部或部分承包经营的企业,其承包者不是法定代表人的,不得代表该企业直接与劳动者订立劳动合同。所招(聘)用的人员应与其具有法人资格的发包方订立劳动合同。但发包方与承包方就其人员的使用所订立的劳务合授权的前提下,承包者也可就有关具体问题与劳动者签订相应的协议。
4.除国家、省、市政府另有规定外,劳动力中介服务机构不得直接招(聘)用劳动者,不得以劳务承包方式派劳动者到用人单位工作。
5.经市劳动行政部门专项批准的劳务输出单位,可作为用工主体与劳动者订立劳动合同,建立劳动关系;再依据劳务承包合同向用人单位输送劳动力。其劳动合同的法律责任由劳务输出单位承担。
6.经省政府批准的外企就业服务机构,可作为用工主体直接招(聘)用劳动者,并与之订立劳动合同,建立劳动关系;再依据劳务承包合同派往境外企业驻穗机构工作。其劳动合同的法律责任由外企就业服务机构承担。
7.由上级主管部门任命的企业领导人员(以下简称企业领导人),均应按照《劳动法》的规定,与所在企业订立劳动合同。其中担任企业党、政、工正职的职工,应由与本企业有行政隶属关系的上一级经济综合管理部门的行政负责人代表该企业与其订立劳动合同,并加盖本企业的法人印章;其他的企业领导人应按规定由本企业的法定代表人与其订立劳动合同,并加盖本企业的法人印章。合同书一式四份,由企业、本人、上一级主管部门、劳动合同鉴证机构各持一份。企业领导人在订立劳动合同时,应在劳动合同中明确约定其服从上级主管部门因工作需要调动工作单位,或调整工作岗位的相关条款。
(三)机关事业单位与其工勤人员订立合同的要求
1.自1999年12月29日至2000年3月31日止,为机关、事业单位工勤人员转制、实行全员合同制的期限。此后本市各级国家机关、事业单位和社会团体(以下统称机关事业单位)均按照《中华人民共和国劳动法》和《广州市劳动合同管理规定》等法律、法规的规定,与其工勤人员(包括尚未转制的原固定工,经批准调入、招收、安置的各类工人以及编制外招聘用的工人和集体所有制干部,以下统称工勤人员),在平等自愿、协商一致的基础上订立劳动合同,建立劳动关系。
2.订立劳动合同,应统一使用由市劳动保障局制定的劳动合同标准文本。此前已使用市人事局制定的劳动合同文本签订劳动合同的,可不需重新签订;待原合同期满续订时,再使用劳动保障局的标准文本续订劳动合同。
3.劳动合同书应由机关事业单位的法定代表人(或主要负责人)与工勤人员个人分别签章,并加盖该单位的法人公章(或劳动合同专用章);若法定代表人(或主要负责人)委托本单位的其他人员代为签章的,在签章和鉴证时,需向工勤人员或鉴证机构出示《委托书》。
4.订立劳动合同后,机关事业单位应及时按行政隶属关系到所属的市或区、县级市劳动保障行政部门,领取《广州市职工劳动手册》,办理劳动合同鉴证、工龄审核及社会保险等手续。
5.因病长期病休的工勤人员(含精神病患者),机关事业单位应先按照本市有关规定,对职工的劳动能力的进行鉴定。经市医务劳动鉴定委员会鉴定,属于完全丧失劳动能力的,经报上级人事主管部门审批同意,可按国发[1978]104号规定办理退休或退职;属于部分丧失劳动能力的,机关事业单位应按照《实施方案》的规定,与其订立劳动合同,并办理工龄审核和参加社会保险等手续。
6.事业单位从企业调入的聘用干部或者从原合同制工人中聘用的干部,此前已参加社会保险的应继续参保,但可不签订劳动合同。
7.符合下列条件之一的,应确认为聘用制干部;
(1) 1988年3月31日以前由市人事局审批的聘用干部;
(2) 1988年4月1日至1990年4月21日止,根据《广州市人事局关于进一步下放该部人事管理权限的通知》(穗人字[1990]42号)精神,由有审批权的市直单位和区、县级市人事部门按市人事局下达聘干计划所聘用的干部;
(3) 1990年4月22日以后根据《广州市人事局关于收回吸收录用、聘用干部审批权限的通知》(穗人字[1990]35号)精神,由政府人事部门下达聘干计划,并参加政府人事部门统一组织的聘干考试取得聘干资格,经市、区、县级市政府人事部门备案或审批的人员。
除此之外的其他聘用干部,都属于单位自行聘用的干部,需要按规定实行劳动合同制,并依法参加社会保险。
(四)合同的主要内容:
1.广州市对合同的必备条款作了如下13项规定:
(1)劳动合同双方当事人的名称或者姓名、地址、住所、职工个人居民身份证号码;
(2)劳动合同订立的日期、地点;
(3)工作内容和任务;
(4)试用期限、合同生效日期;
(5)劳动安全卫生条件;
(6)工作时间和休假。
(7)劳动报酬形式、支付方式和地点及日期以及劳动保险福利待遇。
(8)教育与培训;
(9)劳动纪律;
(10)变更或解除、终止劳动合同的条件;
(11)违反劳动合同应当承担的责任;
(12)劳动争议解决办法;
(13)双方认为需要约定的其他事项。其中,境外人员就业劳动合同应有合同使用文字及效力条款。
另外,对农民合同制工、临时工的劳动合同的内容,可适当简化。劳动合同订明的补充件、附件和当事人双方协商一致的有关修改合同的文件是劳动合同的组成部分。
2.劳动合同当事人可以在合同中约定一方违反合同时向另一方支付的一定数额的违约金,可以约定对于违反劳动合同而产生损失赔偿额的计算方法。
劳动合同中约定的违约金,作为违反合同的损失赔偿。约定的违约金数额不足以补偿损失的,仍应予补偿。职工一方赔偿损失的金额超过上年职工本人全年工资收入的,超过部分可以减免;但属教育培训费或住房方面的损失赔偿除外。
3.劳动合同双方当事人可以约定履行劳动合同的保证金和担保人,以及担保人在约定保证范围内承担连带责任。
4.在签订合同的同时,双方可就某些专门的事项签订专项协议,作为合同的附件,例如:
(1)职工接受企业安排脱产、半脱产培训或其他由企业出资专门培训、训练的,应签定培训合同。培训合同所规定的职工培训后必须为企业服务的年限可根据不同培训层次商定但最高不行超过十年。若需服务的年限超过双方原已订立的劳动合同期限的,双方应协商变更劳动合同的期限及其相关内容;若职工因个人原因,未履行完教育、培训协议所规定的职责(任务)或服务年限而解除劳动合同的,可以其未服务的年限按等比递减赔偿用人单位所支付的全部或部分培训费用。教育、培训费用的范围可包括:用人单位为该职工直接支付的教育、培训费(含学费、资料费、学习期间的住宿费、交通费等),培训期间用人单位支付给该职工的工资,以及各项社会保险和福利待遇。
(2)职工租赁、购买企业住房的,应按有关规定签定住房租赁、购买合同。如按房改规定优惠买房的,必须为本企业服务的年限为十五年至二十五年。具体由企业与职工协商确定但最高不得超过职工法定退休年龄。如职工在应服务的年限内,因出境定居而解除劳动合同的,按国家有关规定处理;职工患病或非因工负伤,在医疗期满不能从事原工作,又不宜改做其他工作而被解除劳动合同的,企业在其未康复或重新就业前,不得收回其住房。
(3)用人单位对掌握本单位商业秘密的职工,可与之依法签订保守商业秘密的协议或在劳动合同中增加相应条款,并明确保守商业秘密的范围、时间及违约的责任等内容。
商业秘密的范围包括:用人单位所拥有的产品配方、生产工艺及其他专有技术和商业信息资料、客户资料、购销渠道等。
(五)合同的期限
1.关于无固定期限的规定
(1)一般情况下,按《劳动法》规定的条件由合同当事人来订立无固定期限的合同。这种期限的合同须约定终止合同的条件。
(2)固定工转为合同制职工,计算"同一用人单位连续工作满十年以上的连续工龄",是指职工本人在固定工期间,在具有独立核算的同一法人单位内连续工作时间满十年以上,职工在其他单位的工作时间不能合并计算。
(3)固定工转为合同制职工后,如果该职工的第一个劳动合同期满,只要其在该单位连续工作满十年以上,企业和职工均同意延续劳动合同的,职工提出订立无固定期限劳动合同,企业应当与其订立无固定期限劳动合同。
(4)符合下列条件之一的工勤人员,本人要求订立无固定期限的劳动合同的,机关、事业单位应当与其订立:
①在本单位连续工作满10年的;
②男性年满50周岁,女性年满45周岁,连续工作年限满10年的;
③连续工作年限男性满25年,女性满20年的;
④获得市以上(含市)劳动模范、先进工作者称号的。
关于"在本单位连续工作满10年",是指在同一机关事业单位工作满10年(包括转业、复员、退伍军人按规定可计算为本单位工作年限的军龄)。
2.关于试用期的规定
(1)试用期须包含在合同期内。
(2)劳动合同期限在一年以上的,试用期为三至六个月;不足一年的,可不实行试用期。
(3)用人单位新招(聘)或续订劳动合同时调整了工作岗位的劳动者,双方可以在劳动合同中约定最长不超过6个月的试用期。
(4)企业调入人员或接收大中专毕业生,以及接收不在本企业实习的中等职业技术学校毕业生,应约定试用期限。试用期限最长不超过六个月。试用期内发现不符合录用条件,可以解除劳动合同。
3.异地迁转户粮关系职工首次合同期限的规定
本市用人单位从非广州市区城镇招收、录用户粮关系迁入广州市区的职工,包括异地城乡劳动者、从异地城乡吸收的大、中专、技工学校毕业生和复员退伍军人,要根据本单位生产(工作)需要,首次签订劳动合同的期限应不少于5年。
本市用人单位因征地而吸收安置的"农转非"职工,首次签订劳动合同的期限应不少于15年。
4.其他规定
(1)本市城镇临时工劳动合同期限不得超过一年。外地临时工劳动合同不得跨年度签定,属季节性用工除外。
(2)用人单位接收的转业、复员、退伍军人和退役运动员,应在劳动合同中约定给予2年的适应期(含在合同期限内,且不再实行试用期)。适应期内,用人单位不得随意以职工不符合录用条件或不胜任工作为由解除劳动合同。适应期满后,与其他职工同等管理。
(六)合同生效日期的确定
双方当事人应在劳动合同中约定该合同的生效日期,但合同的生效日期不能早于合同的签订日期,凡没有约定生效日期的,均以当事人签字(盖章)最晚的日期为合同生效日期。
(七)无效劳动合同的条件
1. 违反法律、法规、规章和国家、省、市劳动政策的;
2. 损害国家利益、社会公共利益;
3. 歪曲或隐瞒事实真相订立的;
4. 采取欺骗胁迫手段或者在第三者非法干预下违背当事人意愿订立的;
5. 限制或侵害当事人一方基本权利的。
参阅文件:
《广州市劳动合同管理规定》(1997年12月1日,穗常发[1997]109号)
《广州市企业实行全面劳动合同制若干规定》(1994年10月28日,穗府[1994]95号)
《关于贯彻〈劳动法〉和推行全员劳动合同制若干问题的意见之一》(1995年4月6日,穗劳综字[1995]第4号)
《〈广州市劳动合同管理规定〉实施意见》(1999年7月26日,穗劳关[1999]3号)
《广州市机关事业单位工勤人员实行劳动合同制实施方案》(1999年12月29日,穗劳社关[2000]1号)
《广州市机关事业单位工勤人员实行劳动合同制若干政策》(2000年4月11日,穗劳社关[2000]6号)
《关于调整异地迁转户粮关系职工首次劳动合同期限的通知》(2001年5月22日,穗劳社计[2001]9号)
有关劳动合同的一些其他问题
(一)经济补偿与生活补助费
1.劳动合同终止,用人单位不与劳动者续订合同的,应按照《规定》第三十一条的规定发给劳动者生活补助费。 但有列情形之的,用人单位可以不发给生活补助费:
(1) 因个人原因,劳动者不愿与用人单位续订劳动合同的;
(2) 在正常工作情况下,用人单位提供新的劳动报酬(工资总收入)和劳动条件高于或者等同于该劳动者终止合同前一个工资支付周期内所享有待遇的标准,而劳动者不愿与用人单位续订劳动合同的。
2.经济补偿金或生活补助费的职工月平均工资计算基数,应按国家统计局《关于工资总额组成的规定》(国家统计局领[1990]第1号)关于工资总额构成的范围作为计算经济补偿金或生活补助费的依据。
3.在劳动合同中约定工资绝对额的,按约定工资绝对额作为基数计算经济补偿金或生活补助费。在履行劳动合同过程中如因工资调升,未及时办理变更合同手续的,应以该职工解除,终止劳动合同前12个月的平均实际工资收入为基数支付经济补偿金或生活补助费。
4.国有、集体企业职工(含合资、合作等企业中由中方派出的职工)经济补偿金或生活补助费计算基数高于上年度本市(或县级市,下同)职工月平均工资3倍的,应以上年度本市职工平均月工资3倍为基数计发;计算基数低于当年本市职工最低工资标准的,按本市职工最低工资标准为基数计发。合资、合作、外资独资企业的职工,解除或终止合时,不按此规定执行,应按劳部发[1994]481号文件执行。
5.停薪留职的职工,可按当年本市最低工资标准计算经济补偿金或生活补助费。
6.借出外单位的职工,借出单位在借出时应与职工签订《职工临时借用协议书》,并在协议书中明确经济补偿金或生活补助费的计算基数。协议书中明确经济补金或生活补助费。
7.承包经营的职工,应变更劳动合同,并在劳动合同中约定经济补偿金或生活补助费的计算基数。没有及时变更劳动合同的,按所属单位职工月平均工资为基数计算经济补偿金或生活补助费。
8.下岗职工解除、终止劳动合同,应以用人单位正常生产情况下该职工下岗前12个月的月平均工资为基数计算经济补偿金或生活补助费。解除劳动合同的职工下岗前月平均工资低于本单位职工月平均工资的,以本单位职工月平均工资的标准计算。
9.中外合资(合作)企业中由原未转制中方单位调派到合资(合作)企业的职工,如劳动关系已转移并采取调动方式进入合资(合作)企业的,应视为在合资(合作)企业转制,其连续工龄应视同本企业的工作年限;双方在终止、解除劳动合同时,中外合资(合作)企业应按其实际工作年限支付经济补偿金或生活补助费。如双方在劳动合同中有终止、解除合同经济补偿或生活补助费的支付办法的约定,终止或解除合同后应按约定办理。
10.广州市对一次性补偿收入的具体免征标准,暂定为在5万元以内(含5万元),超过5万元的,全额照章计征个人所得税。对国有企业以外的其他企业职工因企业破产而取得的一次性安置费收入,及国有控股企业以外的其他单位职工因解除劳动合同,或因单位脱钩改制而取得的一次性补偿收入可参照此标准征免个人所得税。
11.劳动合同履行期间(含续订的劳动合同),用人单位依据《劳动法》第二十五条可以随时解除劳动合同,并可以不发经济补偿金。本期劳动合同以前在该用人单位工作的年限(含国家承认的连续工龄),也不计发生活补助费。
12.办理离职(买断工龄)的职工的补偿标准不变,即按职工连续工龄,每满一年发给不少于三个月上年度全市职工月平均工资(以市统计局公布数为准)的离职费。
参阅文件:
《〈广州市劳动合同管理规定〉实施意见》(1999年7月26日,穗劳关[1999]3号)
《关于明确解除、终止劳动合同经济补偿金或生活补助费的计算基数的通知》(1998年7月16日穗劳计字[1998]11号)
《关于中外合资经营企业原中方职工解除劳动关系后如何计发经济补偿金问题的复函》(2000年1月13日,穗劳社函[2000]10号)
《关于集体所有制身份合同制职工终止或解除合同时计发生活补助费或经济补偿金问题的复函》(1998年4月7日,穗劳函字[1998]66号)
《转发关于个人因解除劳动合同取得一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》(2000年6月23日,穗地税发[2000]246号)
《对广美食品有限公司〈关于转制合工解除劳动合同的补偿计算请示〉的复函》(1999年1月8日,穗劳函[1999]9号)
(二)计算同一用人单位工作年限的规定
1.实行全员劳动合同制前,以集体所有制固定工身份调入另一国有、集体企业,并转为合同制职工的,可根据市政府印发《广州市企业实行全员劳动合同若干规定》的通知(穗府[1994]95号)的规定,其原单位的连续工龄与调入单位的工龄合并视为本企业工作年限,并按其工作年限的长短计发生活补助费或经济补偿金。
2.转为合同制的集体所有制固定职工,按照本局审核的连续工龄加上转制之后本企业的连续工龄计算生活补助费或经济补偿金。
3.在本企业转制的原固定工,因企业改级转制,成建制转移到其他单位工作;或因组织调整在档案中保留干部身份的职工工作单位,双方协商一致解除劳动合同,企业可不给予经济补偿,但应将职工原工作单位的工作年限与接收单位的工作年限前后全并计算为本单位工作年限。
4.企业兼并、合并、合资、合作、改变原法人名称,应将职工原工作单位的工作年限为新单位 工作年限前后合并计算本单位的工作年限。
5.在本企业转制的原固定职工,在市区内流动,原则上按《广州市企业实行全员劳动合同制若干规定》(穗府[1994]95号)第十二条办理。需保留固定工身份调动到尚未实行劳动合同制单位的,先解除或终止劳动合同,然后按原固定工调动的规定办理调动手续。保留固定工身份调动的,原单位不支付经济补偿或生活补助费,原单位的工作年限与调入单位的工作年限合并计算为本单位工作年限。
6.转业干部、退伍军人分配安置到实行全员劳动合同制的企业,视作本企业转制的原固定工,其军龄视为本企业实际工作年限。
7.由行政挂靠部门介绍到企业工作的职工,按照失业职工重新就业办理录用手续。职工以前的工作年限,不能合并计算为接收单位的本单位工作年限。
参阅文件:
《关于集体所有制身份合同制职工终止或解除合同时计发生活补助费或经济补偿金问题的复函》(1998年4月7日,穗劳函字[1998]66号)
《全员劳动合同制改革后若干问题处理意见》(1996年8月26日,穗劳综字[1996]7号)
(三)经济性裁员
1.经济性裁员企业的范围
(1)关闭、破产企业以及濒临破产,被人民法院宣告进入法定整顿期间的企业;
(2)纳入市政府减员增效和被兼并计划的企业;
(3)市政府明确的解困转制企业;
(4)法律、法规、规章规定的其他允许经济性载员的企业。
2.除关闭、破产企业职工外,非本人自愿,下列职工不得裁减:
(1)患职业病或者因工负伤并被鉴定为5至10级残废的职工;
(2)原固定职工患病或非因工负伤,停止工作连续医疗期在6个月以上,在医疗终结期满或医疗期内医疗终结时,经鉴定为5至7级残废的职工;
(3)女职工在孕期、产期、哺乳期内的;
(4)离法定退休年龄5年以内,在本企业转为劳动合同制的原固定职工;
(5)参与集体合同谈判的职工代表;
(6)法律、行政法律规定不得裁减的职工;
3.使用外来劳动力的企业裁减职工时,应先清退外来工,将需裁减的职工安排到外来工从事的岗位。愿意并能够进入外来工岗位的职工,企业不得裁减。
4.关闭、破产企业自申请关闭、破产之日起就应履行经济性裁员程序,裁员报告征得劳动行政部门同意后,即可开始裁员。
5.企业因下列情况解除职工劳动关系不属经济性裁员:
(1)依照《劳动法》第二十六条与职工解除劳动合同;
(2)按照《国营企业辞退违纪职工暂行规定》或《企业职工奖惩条例》等规定解除违纪职工的劳动合同;
(3)依法终止职工劳动合同;
(4)解除非本市城镇户口职工劳动合同。
6.批量裁减人员须报告劳动保障行政部门,其管辖如下:
中央、省、部队、外地驻穗企业和市属企业一次性裁减本市城镇户口职工20名以上,或在30天内累计裁减职工20名以上的,必须以书面形式报告广州市劳动局,听取广州市劳动局意见后,并切实保证被解除劳动关系职工的经济补偿费用来源,方能解除职工的劳动关系。区(县级市)属企业裁减职工,报区(县级市0劳动局。
7.报告一次性裁减职工20名以上或在30天内裁减职工20名以上,应向劳动保障行政部门出示如下资料,按劳动保障行政部门的意见进行裁员:
(1)符合经济性裁员企业范围的材料;
(2)企业裁减人员的书面报告;
(3)企业工会和被裁减职工会议的讨论结果;
(4)本企业《工资手册》;
(5)经济补偿金来源的证明材料;
(6)被裁减人员顶替外来岗位的情况;
(7)企业主管部门或集团公司意见。
8.符合经济性裁员条件的企业,一次性裁员职工20名以上或计划30天内累计裁减职工20名以上的,裁员时应履行如下程序:
(1)提前30天向工会或被裁减职工说明情况,并提供有关生产经济状况的资料;
(2)提出裁减人员方案,内容包括:被裁减人员名单、裁减时间及实施步骤,以及符合法律、法规和集体合同约定的被裁减人员的经济补偿办法等;
(3)征求工会或者被裁减职工的意见,必要时可就行业、企业内部调剂、顶替外来工岗位等问题向被裁减职工发出征询意向书,根据工会和职工的意见对裁减人员方案进行修改完善;
(4)向劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会和被裁减职工的意见;
(5)公布劳动行政部门的意见;
(6)正式公布裁减人员方案;与被裁减人员办理解除劳动合同手续;按照有关规定向被裁减人员支付经济补偿金和出具裁减人员证明书。
9.市属企业裁减本市城镇户口职工20名以下,应参照程序或按照本系统、本行业的规定,征求主管部门或集团公司的意见后方可实施裁员。
参阅文件:
《关于企业批量经济性裁员有关问题的通知》(1997年5月23日,穗劳计字[1997]7号)
《广州市企业经济性裁员实施意见》(1998年5月20日,穗劳计字[1998]7号)
(四)劳动合同鉴证
1.劳动合同鉴证是指劳动保障行政部门依法对用人单位和劳动者之间签订的劳动合同,就其真实性、合法性和可行性进行全面审查与鉴别,并给予证明的一种行政管理制度。它是对劳动合同进行科学管理的一种有效方法。
2.劳动合同鉴证的内容:
(1) 审查劳动合同主体双方资格的合法性;
(2) 审查建立劳动关系行为的真实性;
(3) 审查劳动合同内容的合法性;
(4) 审查劳动合同条款的准确性及可行性。
3.用人单位与劳动者签订劳动合同后,应按照行政管辖范围到劳动保障行政部门办理劳动合同鉴证手续。具体程序如下:
(1)用人单位应向劳动合同鉴证机构提供如下材料:
①用人单位具有法人资格的,应提供法定代表人的资格证明或授权委托书;用人单位不具备法人资格的,应提供其主要负责人的身份证明或授权委托书和国家工商行政管理部门颁发的营业执照。
②用人单位与劳动者双方订阅的劳动合同文本一式两份。
③劳动者居民身份证、失业证或就业卡。
④劳动者的《广州市合同制职工劳动手册》。
⑤用人单位招用劳动者的花名册,已办招工证明材料。
⑥劳动合同鉴证机构认为需要的其他材料。
(2)鉴证工作人员按照法定的鉴证内容,对提供的劳动合同书及有关证明材料进行审查、核审。
(3)鉴证工作人员对提供的劳动合同文本及有关证明材料,认为不完备或有疑义时,应当要求当事人作必要的补充或向有关单位核实;并有权就劳动合同的内容询问双方当事人。
(4)经审查合格的劳动合同,鉴证机构在劳动合同文本上签名(或盖章),注明鉴证日期并加盖劳动合同鉴证专用章。
(5)对审查不合法或部分条款违法的劳动合同,退回当事人重新依法修改或重新订立后,然后再办理鉴证。
4.劳动合同鉴证的管辖
(1)劳动者属广州市城镇户口的,由用人单位所在地的劳动行政部门办理鉴证。
(2)劳动者属非广州市城镇户口按以下规定办理:
①中央、部队、广东省属用人单位,由广东省劳动行政部门办理鉴证。
②广州市属用人单位,由市劳动行政部门办理鉴证。
③区属用人单位,由所在区劳动行政部门办理鉴证。
④用人单位为私营企业、个体工商户的,由所在区劳动行政部门办理鉴证。
⑤广州市经济技术开发区、保税区范围内的用人单位,全部由广州市经济技术开发区、保税区劳动行政部门办理鉴证。
5.办理劳动合同鉴证,需按规定缴纳劳动合同鉴证费5元/份。
参阅文件:
《关于明确"劳动合同的签订、履行、变更、终止、续订及鉴证"等概念的通知》(1997年6月23日,穗劳关字[1997]8号)
(五)异地迁转户粮关系职工的有关规定
1.异地迁转户粮关系的职工,是指本市用人单位从非广州市区城镇招收、录用,户粮关系迁入广州市区的职工。包括招用"农转非"、异地城镇劳动者,以及从异地城乡吸收的大、中专、技工学校毕业生和复员退伍军人。
2.异地迁转户粮关系的职工,一律实行劳动合同制,不具备固定工身份。其劳动合同的管理,原则上与本市其他合同制职工一样。为保证用人单位的权益,异地迁转户粮关系职工首次签订劳动合同的期限,应根据用人单位生产(工作)的需要,限定在8年以上。属纳入国家就业计划的大中专生,企业可根据生产经营需要,与录用者协商,签订5年以上期限的劳动合同。职工劳动合同期满终止,用人单位可办理合同终止手续,或与职工协商续订合同。
3.用人单位招用异地迁转户粮关系的职工,应一律将其户粮关系迁入本单位的集体户。未设集体户口的,由用人单位向所在公安派出所申办集体户口。
4.为用人单位服务8年或5年以上,在市内又有其他合法住地的,可将户粮关系迁离本单位集体户,纳入家庭户口管理。
5.异地迁转户粮关系的女职工在劳动合同期内结婚,经用人单位同意,并报请公安机关批准,可将户口关系迁往其配偶户口所在地,或迁往所分配的住房所在地转为家庭户口。户口迁移时应向公安派出所出具结婚证书、单位分房通知书和单位同意迁移证明等有效材料,公安派出所审核上述证明材料后按市内迁移的有关规定办理入户(开户)手续。
6.异地迁转户粮关系的职工所在单位关闭、破产,需分流出社会的,经市劳动保障局批准,可凭市劳动局证明,到公安派出所及粮食部门申办迁转户粮手续,将户粮迁转到本市其他居民户或集体户。
7.异地迁转户粮关系职工所在单位解困转制,成为富余人员,用人单位确实无法安置的,可由用人单位主管部门或市劳动保障部门调剂到其他单位工作,其户粮关系迁入接收单位的集体户。无法调剂的职工,经市劳动局批准,可以解除劳动合同。凭市劳动保障局证明,到公安派出所和粮食部门申办迁转户粮手续,将户粮迁转到本市其他居民户或集体户。不服从调剂的,户粮关系迁回原籍。
8.迁转户粮关系的程序如下:
(1)关闭、破产、解困转制企业,无法调剂需要分流出社会的职工,企业需填写《异地迁转户粮关系职工失业登记审批表》(附后,下称《审批表》),报主管部门加具意见;
(2)将《审批表》报本局计划工资处审核;
(3)持计划工资处的审批意见到本局劳动就业管理处办理失业登记审批手续;
(4)经失业登记审批后,持《审批表》到市社会劳动保险机构办理劳动保险费停缴手续;
(5)持《审批表》到户口所在区劳动服务公司办理失业登记手续;
(6)持《审批表》到公安派出所和粮食部门申办迁转户粮手续;
9.异地迁转户粮关系的合同制职工在合同期内因生产经营不需要,经企业同意其进行流动的,报市劳动保障局劳动就业管理处审批及调剂。
10.异地迁转户粮关系职工在市内流动,粮食关系随户口迁移。
11.因违纪或本人等原因解除或终止异地迁转户粮关系职工劳动合同的,应将户粮关系迁回原籍,由市劳动保障局计划工资处核实后到劳动就业管理处开具的证明,到市社会保险经办机构办理社会保险费的停缴手续。
参阅文件:
《转发市劳动局关于广州市异地转迁户粮关系职工劳动合同期限及户粮关系问题请示的通知》(1997年5月5日,穗府办[1997]27号)
《关于明确市府办公厅穗府办[1997]27号文有关问题的通知》(1997年9月15日,穗劳就字[1997]7号)
---- BT无罪
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