发信人: zhengw()
整理人: zhengw(1999-11-20 17:09:00), 站内信件
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玛丽.安.格伦顿
一九七八年早春一个晴好的夜晚,圣·何塞市的一位会计汤姆·霍
斯利正企盼着同旧金山的一位女侍者阿兰·切斯莱约会。那个夜晚,全
世界无数的年轻人一定都怀着相似的心情,精心打扮起来,要迈出恋爱
这古老小步舞的头一步。有些人步行,有些人骑自行车,还有许多人,像
汤姆这样,坐小汽车。有些人只要走到隔壁邻居家,而另外一些人,像汤
姆这样,约会地点却在许多英里之外。不少人没有明确的计划,而有些
人,像汤姆这样,则多少做了精心的安排。按照他的打算,要搞一次典型
的美国约会:他要带阿兰去吃饭,然后看演出。我们可以假定,那天夜晚
多数的求爱者如愿以偿,会见了他们邀约的女性。但是有些人,像汤姆
这样,却发现在约定地点杳无一人。遇到这种情况的许多人,仅仅是因
为弄错了日期、时间或地点。但是有些不幸的求爱者,像汤姆这样,却
是实实在在地、不折不扣地被爽约了。
人们可以想象对于这样一个挫折会有各种各样的反应。有些人会
耸耸肩,去邀另一个女孩约会,并且把这个令人警醒的夜晚算作人生难
以避免的坎坷。其他人一定会觉得有必要对那位女性本人提出抗议,甚
或向她的朋友和家人去抱怨。有些人可能会散布评论,说她不体谅别
人。至于这样一位年轻人会把自己的愤懑诉诸法庭,那是几乎令人不能
置信的——除了在美利坚合众国。一九七八年五月,汤姆·霍斯利控告
阿兰,要求赔偿他徒劳往返于旧金山所花的时间和费用。
像汤姆这样的讼案,如今比起七十年代来已不那么新鲜,长久以来
法律至上被当作我们民族面貌的特征,这件事不过是个令人瞠目的当代
事例罢了。在任何别的国家,“法律精神”都没有这样深入大众文化。
在今天,一如在托克维尔时代,生活于美国就是要在宽广无垠、熙熙攘
攘的法律学校中当一名学生,愿意也罢,不愿意也罢。然而,这学校的课
程已经发生了某些惊人的变化,学生们也表现出某些奇怪的行为。
严肃的法律至上精神曾被十九世纪来访的托克维尔视为民主实验
的坚实支柱之一,如今已经面貌迥异。在托克维尔看到具有“法官的作
风和爱好”的人民的地方,如今更可能遇到的是对律师唇枪舌剑的语言
和态度群起效颦。在美国的工厂、学校、商店、街道、操场和家庭,男
人、女人及至孩子,都把律师打官司的行为漫画似地夸大了。近日一位
初级小学的校长为处理一场三年级学生“骚乱”而要求全班学生写道
歉书时,你能设想发生了什么事情吗?那些没有介入骚乱的学生感到愤
愤不平,这是可以理解的,但是他们的抱怨却采取了一种奇怪的语气。
一位母亲详细叙述这次事件时说,一个小不点儿的起诉人问他的父母:
“我们要对她起诉吗?”另一位小讼棍问道:“她惩罚我们当中那些什
么没干的人,难道就不违法吗?”八岁大的孩子从哪里学了用这等方式
谈话?
法律是一根银链,它把各种年龄和出身的当代美国人同十八世纪的
革命者和十七世纪的殖民者联系起来。实际上,美国的独特性在很大程
度上取决于在标准地叙述我们从哪里来,我们是谁,我们到哪里去时法
律所起作用的程度。与那些比较古老的民族不同,我们的起源没有掩盖
在神话和传说之中。我们的国庆日是纪念正式签署一个真正的文件
——这是叛逆而又过分热衷于法律至上主义的移民陈述他们的控告的
一纸诉状,控告他们被剥夺了“英国人的权利”,正式宣布割断他们同
母国的联系。托克维尔惊异于美国独立斗争和法国革命之间的反差:
“没有紊乱的热情驱动它,恰恰相反,它的进程是同对秩序和法律的热
爱联系在一起的。”最后,热衷法律的反叛者选择了作为单一文件的宪
法,拒绝了建立在习惯理解之上的“不成文”宪章的英国模式。一七八
七年夏天举行的代表大会形成了政府的蓝图,这不仅是政治才能的杰
作,而且是司法艺术的杰作。这毫不奇怪,因为五十五位代表中有三十一
人是律师。
首席大法官马歇尔关于充实联邦制轮廓的划时代的决定,他关于法
院有权检查政府行为是否符合宪法的至关重要的论断,郑重宣告了法院
在新政体中的独一无二的作用。没有别的国家的司法部门曾经拥有过
这校的独立性或者行使过这样的权力。多年来,律师在国家舞台上扮演
了最为光彩夺目的角色,这是在其他自由民主制度中所没有的。在法国
先贤祠或德国英烈祠的大理石半身像中间,旅游者只能发现零零散散几
位法学权威。与此恰成对照的是,在华盛顿的国立肖像陈列馆中,法学
界的人物济济一堂。至于说到公民,我们一开始就有某些独特之处。历
史学家说,在律师尚不多见的时候,早期定居者就具有了绝对是法律至
上主义的思想。在托克维尔看来,这一新奇的特征是个好兆头,它不仅
提高了自治能力,而且培养了对宪法和法律的崇敬,而按照《联邦党人》
的作者的观点,一个民主的民族,其自由是依存于宪法和法律的。在一
八四八年法国起义时期,托克维 尔被搅乱的思绪返回到他年轻时访问
过的大陆:“美国宪法所赖以建立的原则,关于秩序、权力均衡、真正
自由、真诚而深切的尊崇法律等原则,对于所有共和国来说都是不可或
缺的;它们应当普及于所有的共和国;可以有把握地预言,哪里没有这些
原则,那里的共和国将很快地不复存在”。
托克维尔所赞赏的法律精神曾经在许多严重时刻体现出来,地位高
的人和普通老百姓一样遵守了似乎对他们不利不公甚至危险的法律裁
决。朝鲜战争期间,当最高法院叫杜鲁门总统放弃对钢铁工业的控制
时,虽然害怕将要来临的罢工会妨碍对前线的持续供应,他还是这么做
了。当法院命令尼克松总统把录有他的“确凿罪证”的磁带交给水门
事件的特别起诉人时,他照办了,尽管如果他加以拒绝时法院能有什么
办法强制执行其命令,尚属未定之数。当联邦法院为了消除学校中的种
族隔离,命令用校车接送学生时,无数黑人和白人家长惴惴不安地照章
让他们的孩子被送到远区的学校上学。
在我们纷乱的国家里,是什么使一定程度的强有力的法律精神得以
存在呢?托克维尔认为,仅仅是人口中数量众多的律师的存在对于他们
同胞的习惯和态度就具有重大影响。每个县政府所在地的法院大校犹
如“每个陪审员接受实际法律教育”的“免费学校”。地方政府是提
供从市民大会到大量选举产生的机构的各式各样参政机会的实验学校。
他写道,由于实际参与地方事务,每一个美国人“开始懂得避免革命而
使自由得以推进的那种程式,并在其影响下形成对于秩序的爱好,理解
权力的协调,最终积累起关于他的责任的实质和权利的范围的清晰而实
在的观念。”
今天,有好的一面:那些免费学校对所有成年人广开大门,包括许多
在杰克逊时代的美国不可能投票、担任公职和充当陪审员的人。然
而,也有坏的一面:各种自上而下的规程深入每一个城镇、村庄,公民参
与做出那些影响他们家庭 社区的决定的机会锐减。随着法律的增加,
律师愈益增加,他们的影响被报道和表演其活动的报纸、杂志、电视、
电影夸大了。官僚们的权力膨胀,夹着公文包的讼师取代西部持枪人成
了有名的英雄和反角。国家的法律教育转至各种迥然不同的课堂。除
原有的教育之外,出现了同民主事业关系比较模糊的新的课程。从传媒
和娱乐业中被动吸收的教育掩盖了陪审团议事室和市政厅的法律教育。
当代公民同法律系统的直接接触可能也是被动的。美国人学习法
律和政治,更多的是在纷繁的税收、福利或社会保险制度内,而不是在
陪审团议事室、镇民大会或党派的区级组织。这类经历更容易使人产
生失望和无助的感学,而不是力量的意识。任何同教育部门官僚打过交
道的家长,都切身体会到被当做臣民而不是公民对待的滋味。我们碰到
法律的机会愈来愈多,但是参与法律的制定和执行却愈来愈少。对于正
规政治的失望促使人们采用一种可怜的代用品:企图靠诉讼带来社会变
革。
奇怪的是,在对法律日常运作普
遍不满的同时,对法律医治社会和经济痼疾的力量的信心却被夸大了。
那些想从自己的生活中除掉恼人的法规的公民们,却常常相信解决一大
堆社会问题的方法的提出诉讼,宣告令人生厌的活动为犯罪,或者扩大
警察和起人的权力。
新法律至上主义最突出的特点是它的敌对性质。电影制作者、报
刊记者、小说家和电视节目制作人都对少数从事法庭工作的律师的活
动异常着迷。你不要急于寻找“房地产规划人埃利诺”这样的电视情
影幽默剧,或是“法官瓦普纳的调解实例”这样的生活剧。收视率高的
是关于犯罪、冲突以及法庭对剧场面的节目。正如《洛极杉矶法律》
这一流行节目的法律顾问所说,描绘多数律师在多数时间的所作所为会
违反传媒切忌复杂和繁琐的“规则”:“调解工作的适中力上是令人着
迷的,在戏剧上却是沉闷枯燥的。”在争夺法律职业灵魂的各种力量
中,只有少数精选的才能在黄金时间收看到。
然而,那种过分戏剧化的,永远是进攻式的古怪律师行为不幸变成
了处理日常纠纷与扫兴事情的模式,无论是在社会系统的毛细血管还是
在其政治和商业命脉中。事实上,过早采取强硬的立场、夸大伤害和提
出极端的要求通常使大家都受到损失。请看十二岁的金伯利·布鲁萨
尔和她的级任老师之间的争端升级的经过吧。金伯利穿了一件印有
“drugs suck”的T恤衫到弗吉尼亚州诺福克的布莱尔中学上课。教师
坚决不许她在学校穿这件衣服。金伯利争辩说她有权表达自己的态度。
老师坚持认为展示粗鄙的语言亵渎了教育机构必要的文明规范。金件
利被令停学。但是她在美国公民自由协会的支持下对她所在的学区提
出诉讼,认为根据第一修正案她有权穿这件T恤上学。一位联邦地区法
官在长达二十六页的判决中宣布学校官员禁止她展示令人厌恶的字眼
是合理的。争端终于解决了,但这一诉讼也给学区、纳税人、拥挤的
联邦法院中的其他诉讼当事人以及布莱尔中学的人际关系造成了严重
的损失。
礼貌小姐提出了一个论点
当非正式的社会规范失效时,人们必然要对主要是解决争端的最
后手段的司法制度提出新的更大的要求。美国人正在痛苦地发现法律
对现在加给它的职责并不是都能胜任。一九七八年,汤姆·霍斯利的
求爱以打官司的方式告终,当时这种事情还很罕见,全国的报纸上都作
了醒目的报道。 实际上,关于失约的诉讼是法律教授的一个牵强
的案例假设变成了真实情况。许多代以来,初学合同法的学生们都做
过假想的“宴请”案例练习,一位客人没有如约参加他朋友的宴会,尽
管他知道主人一心指望有他在场帮忙谈一笔交易,还知道主人因为依
赖他的诺言而付出了一定的代价。通过这个课堂练习,目的是要学生
们看到有一些约定的法律所不管的,尽管它们技术上具备了有法律约
束力的合同的因素。在法律学校中,这一练习提供了一个非常稀有的
机会,让教师和学生认识到法律是有限度上,国家对生活中有些方面
不作规定是明智的;不是每一种不公正都能够或应该得到司法判决;
没有几个人愿意生活在一个每一点侮辱或损害都诉诸法律补救的社
会里。旧金山法官在驳回汤姆的起诉时就是这么说的。理查德·菲
戈尼法官说,这种诉讼“根本就不应提上法庭”。
然而,到了二十世纪八十年代和九十年代,关于日常生活中的失
望经历的诉讼普遍起来,法官们的态度也放宽了一些。没有人说这些
荒庭的诉讼在统计上有什么重要,也没有人说这成了我们的法庭案积
如山的一个主要原因。但它们以极端的、漫画般的形式反映了一个
日益严重的问题——法律之外的行为约束机制和菲正式的争端处理
方式已经失灵。风俗习惯、礼仪、宗教、伦理道德的机制发生了什
么问题?
在一九七八年,即汤姆·霍斯利控告阿兰·切斯莱的同一年,记
者朱迪思·马丁开始研究美国的礼貌和道德风俗薄弱的情况。从那
以后,马丁以“礼貌小姐”的身分发起了一场重建楞行的日常生活道
德体系的精神运动。她的任务是艰茂的,因为在我们这个越来越个人
主义化、流动性极强的社会中,人们缺乏交往技巧方面的练习。马丁
指出,交往技巧并不是与生俱来,而是后天学会的。这种学习从家庭
中开始,在家里我们首先学会考虑别人的感情和需要、协调分歧和承
担责任。但是现在家庭及其周围的保障系统并不处在最佳
状态。
法律职业摆脱许多传统约束的这三十年,也正是家庭和其他纪念
性和互助性的团体经历大变动的年代,这决不是巧合。丹尼尔·扬克
洛维奇对六十年代以来我们文化中的变化作了这样的总结:“对更多
个人选择权利的追求与过去维系家庭和各种团体的义务和社会准则
发生了直接的冲突。人们开始觉得怎样生活的问题……是个人的自
由选择,不应当受到规范的支配。……义务关系松驰了。”
换句话说,正是使美国社会如此刺激和吸引人的流动性、机会及
多样性让我们容易产生分裂和社会解体的倾向,这就像那个万达斯国
王点物成金的故事一样。我们的社会管理相对薄弱,对正确行为的共
同认识相对淡薄。症 如礼貌小姐指出的那样,这种情况培养出了不健
康的法律至上主义:“对礼仪作为社会行为的一种合法规范力量的信
爷下降,使美国社会试图不靠它生活。人们对粗鲁但为法律允许的行
为忍无可忍时,就试图扩大法律来禁 止粗鲁言行。”但是把过去由默
契调节的范围“法律化”的尝试不仅起不到恢复礼貌的作用,而且它
本身就是社会机体紊乱的一个症状。
当人们不能领会对方关于正确行为的期望时,产生一定程度的冲
突是不可避免的——比如在乡下人和城里人、知识阶层和工人阶层、
新来者和老居民、以及不同民族、不同宗教的人们之间发生的情况。
请想一想构成每天《人民法院》节目材料的那些争吵吧。这个一九八
一年首播的流行电视节目逼真地模仿了一个小案法庭的审理程序。一
大群观众着迷地看着退休法官的瑟夫·A.瓦普纳以他那精明干练的方
式,区分事实和观点,辩别真伪,给每个人都曾遇到过的那种纠纷作出
大致的裁判。
可是,如果仔细地观察一下瓦普纳法官的法庭,你会发现很大一部
分案例中,当事双方似乎不是年龄悬殊,就是有着不同的民簇和社会背
景。年老的女房东姓着个意大利的姓,她年轻的盲客戴着包头巾;黑人
店主说一口标准英语,他怒气冲冲的顾客说话磕巴并带着浓重的口音
——他还带了个朋友来帮助他;理发理由是个亚洲人,他的顾客却是波
多各黎各人;吵架的旧情人们更是形形色色。仔细听听他们的话,你会
发现争吵似乎往往是由一个误解而引起——经常好像是由于双方对同
一句话或同一事件作了完全不同的解释。女房东不能相信她的房客竟
然以为他可以在自己的房间里做有气味的饭菜,而房客对不允许他在
自己住所做饭感到非常愤慨。
瓦普纳的法庭是一个陌生人聚居的国家的缩影。这就是美国,这里
机会近在咫尺,但隔壁邻居却五不相识;争执的双方常常不承认任何共
同的权威(除了法官);人们在一生中一次次地打点行装迁往别处,往往
大部分时间远离他们幼年生活的地方;许多父母努力在没有亲友和邻居
的帮助或干涉、忠告或批评、好管闲事或关心照顾的情况下工作和抚
养孩子。
非官方的社会管理机制的日益削弱也表现在美国的商业和经济生
活中。一份六十年代早期商业纠纷的典型性研究报告证明,当时在处理
竞争者、供应者和购买者之间的纠纷时是相当牢靠而广泛地依赖了非
正式准则和约束因素的。像许多有益的社会学研究一样,那份报告并没
有提出非常惊人的现象,而只是证实了每个熟悉习俗在商业发展史上作
用的人的料想。然而,在过去的三十年中,商业界发生了从靠社会方式
解决争端转向依靠法律和法庭的显著变化。曾经竭力回避诉讼的公司
现在成了法律制度各极而经常的使用者。许多公司把打官司作为优先
手段,而不再是最后手段。我们已经看到,有的公司受了法律职业种种
变化的鼓动,故意利用法律诉讼进行骚扰和胁迫,而不是用它们争取合
法的权利。尽管在对打官司之风日长的抱怨声中,许多最响的抱怨是大
企业发出的,然而,最近的调查表明,公司之间的合同诉讼构成了联邦法
庭案件中为数最多的一类。
简言之,沉重的法律机器被推出来对付令它勉为其难的种种个人、
经济和政治问题。经济学家罗伯特·J塞缪尔林写道,在大量的实际冲
突中,往往双方都有不同程度的的责任,用法律那种生硬的判断是非的
方法处理这些冲突时,必然会产生不愉快的结果。“我们……是在逐渐
把每一个判断失误、轻率行为乃至诚实的错误都变成诉讼或罪行。”
不言而喻,这种滥用的结果势必破坏法律的威信。而法律在开国元勋们
的心目中,是被看作民主实验的重要支柱的。
法律已开始把它的影响范围从礼貌风俗扩展到了通俗语言。法律
语言已成为我们越过各种年龄、语言、社会和民簇的障碍互相交流或
少是互相听到时使用的混合语的一部分。关于权利的语言是最明显的
例子。在好的一方面,个人自由、隐私权、不偏不倚、人人平等、公平
程序等概念也许在我们这个五方杂处的社会中起了一种有益的统一作
用。但是在一个许多人或多或少以法律为道德定位的国家,法律术语也
可能对日常谈话产生一种坏的影响。例如,六十年代提出“无过错”离
婚的时候,法律改革家们并不是想要暗示,在一桩婚破裂时,不能怪罪任
何一方。可是他们没有考虑到美国人把合法性与道德等同的普遍倾向。
这样“无过错”的标签就为那些不是为摆脱有害身心的处境,而是把离
婚当做追求梦想和提高档次的手段的人大开方便之门。法律上的“无过
错”与心理疗法的无罪说很容易地混为一体,提供了抵御道德评价的盾
牌,使本来可能被看作放纵自己而牺牲他人财产和感情的行为变成了正
当的事情。人们开始听到幼年儿童的父母的离婚。离异“不是任何人的
过错”;像自然灾害一样,它“就那么发生了”;夫妻“产生了隔阂”,彼
此的需要变了,等等。(不过离婚双双都这么说的不多,离婚家庭的子女
也很少说这种话。)
影视片中那种针锋相对的律师做派也可能对平常生活中的人际关系
产生不良的影响。在法庭之外,靠从利己的角度 有选择地呈述事实和问
题和巧妙地使用修饰词和影射,靠避免作出最微小的让步、承认对方有
任何一点点道理,或者靠使用刺耳的权利声明,都是起不了什么好作用
的。许多普通人滑认识到每个真正的诉讼律师都知道的情况:法庭上针
锋相对的战术是受正规的抗辩签辩制度、法官的监督、相关性原则、举
证责任、文字记录、证据规则等等严格制约的。一旦离开了这些约束而
被移植到家庭、教室和工作场所,辩护律师取胜的做法可能给社会造成
相当大的破坏。
疯狂的课程
目前美国人接受的这种不由自主的法律教育是许多令人迷感的矛盾
印象和经历的大杂烩。有时法律好像是社会变革的有力工具,可同样多
的时候,它又似乎给用常识方法解决具体问题设置了无理的障碍。律师
界的领袖们喜欢把律师描述成为大众维护自由、平等和公正的卫士,可
是除了穷光蛋和富翁之外,没有几个美国人能拥有这样的卫士。我们今
天抱怨在管理的气氛中透不过气来,明天又在法律的橱架上搜寻纠正每
一种不公、防止每一种危险和治疗每一种社会及经济弊病的秘方。
对于社会上对法律救世作用的夸大面简单化的认识,法律职业本身
要负很大一部分责任。当然,律师们很有理由为他们在维护政治和公民
权利方面的贡献而自豪,他们也有理由自诩为提高我们的社会、经济和
政治生活的质量做好了一定的贡献。当美国在种族关系方面有了明显进
步的时候,律师们忽略美国人观念的逐渐改变和《民权法》、《选举权
法》等立法成果,而更多强调布朗诉教育委员会案等著名诉讼的作用,这
是可以理解的。但是,当有改革意识的律师们忽视划时代的民权决议所
提供的重要的参政机会,而把它们变成发射台来进行一次比一次大胆的
远离普通政治的飞行时,自然的职业自豪感就变成危险的傲慢自大了。
然而,过早和过多地诉诸法庭已成了国家政治健康的灾难。我这里
说的政治是指几乎被遗忘而现在正由像得克萨斯社会组织乾欧内斯托·
科尔特斯这样的人恢复和实践着的那一类活动。科尔特斯的多民族、多
教派的“工业区基金会”致力于训练市民们组织自己的社团,对他们关
切的问题采取行动,并且从总体上重新激发他们对社会生活的兴趣。
“按照正确的理解,”科尔特斯说,“政治涉及从事公众讨论的人们发起
的集体行动,涉及使人们能够相互争议、辩论、打断对方、澄清、对抗
和磋商,并且通过这种程序……达到和解与一致,从而能够采取行动的关
系……在政治中,光有正确是不够的……还需要有理智,即要愿意作出让
步和运用判断以争取达成协议。”科尔特斯坚持认为,要重新获得这种
意义上的政治能力,美国人还必须重建衰落的市民、宗教和文化组织,在
这些组织里,人们可以学会如何建设性地与别人争辩、思考他们的行动,
做出明达的判断。这个观点是正确的。令人悲衰的是,法院决定已不再
仅仅是弥补政治的不足,而是在完且取代政治——而且往往对锻炼和培
养政治技巧的组织加以削弱。
具有讽刺意味的是,这些没有想到的作用往往是为解决具体问题的
法院力所不及的,尤其是当法官谋求比解决眼前争端更远大的目标的时
候。杰拉尔德·罗森堡对最高法院判决的后果调查表明,即使最令人瞩
目的法庭胜利在推行胜诉方希求的广泛社会变革方面也力量有限。
例如,在一九五四年布朗对教育委员会一案的历史性裁决做出十年
之后,美国南方与白人同校上学的黑人儿童的比例几乎毫无变化,只占
黑人儿童总数的百分之一点二。对布朗案及其后的一些案例置之不理的
南方官员们继续拖拖拉拉,直到国会要搞通走扶持当地学校的联邦资金
,他们才改变了态度。可是一九六四年《民权法》通过之后,与白人同校
上学的南方黑人儿童比例获得了迅速而显著的增长——从一九六七年底
的百分之十六点九猛增到一九七一年的百分之八十五点九。罗森堡总结
说,在取消种族隔离方面促成具体而重大进步的是立法,而不是司法行
动。《民权法》和其他进步是美国人态度变化的结果,罗森堡也许低估
了布朗案在这一复杂的态度转变过程中的长远影响,但是他的调查使人
对诉讼与法庭裁决推行重大社会变革的能力产生了严重的怀疑。
在一些律师鼓吹诉讼是诊治社会弊端的速效药的同时,另一些律师
则教导说个人遭到的每一种伤害都可以通过诉讼向某个财大气粗的单
位,如政府或某大公司索取赔偿。美国法律中一些不寻常的特点——如
在民事案件中设置陪审团、漫天讨价的精神损害赔偿以及律师同意胜诉
后才收费的安排——使人感到不妨把打官司当成一种赢钱的赌博。劳伦
斯·弗里德曼观察到,一种“绝对公正”的心态出现了:如果一个人感到
受了委屈或伤害,她认为一定能在这个制度中找到补不救的办法。”
然而,面对这全国一片指控和索赔的狂热,我们很难说它带来的益处
(对一般人而不是对律师)大于付出代价。当令人着迷的讲演者在国家讲
台上赞美法律诉讼是社会改革的良药或打开公司和政府金库的万能钥匙
时,许多美国人在他们自己的律师个别指导下学习着另外一套更加艰难
的谭程。在这些掐着计时器的个别辅导课程中,很少谈什么“绝对公正”
,连大致公正都难以捉摸,对不属于最低和最高收入阶层的人来说尤其如
此。无数的主妇们在离婚案件中痛苦地学到了这一课。
许多小业主也被浸泡在法律现实的大缸里。例如,当一家布鲁克林
体育酒吧受到强大的洛杉矶道奇尔连锁店的起诉时,要不是一位做律师
的顾客免费相助,酒吧老板们能怎么呢?一九八八年,当理查德·皮卡尔
迪、凯文·博伊尔和戴维·塞纳托雷开办布鲁克林道奇尔店时,洛杉矶
道奇尔连锁店的老板祝他们在这项新的事业中走好运。然而没过多久,
洛杉矶道奇尔集团中的某些人改变了主意。他们给酒吧老板的第二封信
是通过华尔街律师事务所转达的:不换招牌就告你们商标侵权。皮卡尔
迪说,“他们以为一下就能把我们压垮,把我们看成布鲁克林一群不起眼
的小人物。”
打了四年的官司,最后联邦地区法官康斯坦斯·贝克·莫特利判决
大人物们的控告没有法律依据。原先的布鲁克林道奇尔连锁店在转移到
西海岸发展时,早就放弃了自己的名字,这是“体育史上最著名的放弃商
标事件之一”。这位女法官说,加利福尼亚的道奇尔集团可以在锁售体
育用品时使用布鲁克林道奇尔这一牌号,但酒吧店主们也可以处由地在
餐馆业中继续使用这一名称。然而,如果不是一位名叫罗纳德·拉索的
前弄事辩护律师在四年中免费为酒吧老板辩护,这个大卫与茂人歌利亚
的故事几乎必然会是一种不同的结局。中产阶级成员在需要自己提出起
诉时和被人起诉时一样容易受到伤害。不信可以问问任何一个曾经被租
户权益保护组织或热心的租金控制委员会找上门来的小房东——成千上
万的出租车司机、中小学教师或退休人员,他们把自己拥有的三层房中
的两个单元用于出租,结果竟惹了麻烦。
在我们广大的法律学校中有如此疯狂的课程,难怪美国人要痛骂律
师,恼恨那些似乎毫无意义的法律,悲叹“诉讼爆炸”——尽管同时他们
又要求每种个人或社会问题都得到法律的补救。然而,常识告诉我们,使
我们这所广大的社会法律学校陷于混乱的不是太多的法律、律师或诉讼。
随着社会的日益扩大和复杂化,对法律和律师的需求必然会越来越大。问
题不在于新法律的数量而在于它们的质量,不在于律师的数量而在于他们
对自己所起作用的看法,不在于诉讼的增长而在于法庭被赋予的奇怪用
途。
法律应有自己的位置并应回到它自己的位置
正如托克维尔所讲,法律并不是“维持一个民主共和国的事业”中
最重要的一项。但它仅次于他所说的“风尚”,即“一个民族的整个道
德和思想状况”。毫不犹豫地确认文化优先于法律的知名法律界人士是
勤尼德·汉德法官。汉德于二战中在纽约市举行的一次“我是美国人”
节庆祝会上严肃地告诫人们,不要期望用法律代替各极的公民身份。对
着中央公园里人山人海的听众(包括十五万新入籍的公民),他说,“我常
常怀疑我们是不是对宪法。
法律和法院寄予了太多的希望。这些是虚幻的希望,请相信我,这些
是虚幻的希望。自由活在人们的心灵里,当它死去时,任何宪法、法律和
法院都无法挽救;任何宪法、法律和法院都没有什么办法帮助它。而当
它活在人们心里的时候,是无须何何宪法、法律和法院去挽救的。”
当时的美国还能听得进强调公民责任的坦率言论。汉德的讲话广播
之后,许多人都想要他的讲稿,结果这篇题为“自由的精神”的讲话稿一
版再版,并收入了多种文集。不过还要认识到,其在美国这样一个社会。
没有这种认识,汉德的论点是不完整的。诚然,没有习惯和信仰支持的法
律是不稳固的。但也应当看到,法律能够加强习惯和信仰;公民美德的苗
床也可能遭受笨拙政府的践踏。这就是法律为什么那么重要,以至于我
们不放心完全把它交付给律师的原因之一。
我们早就应该现实地分析一下,一个民主共和国对法律和律师应该
有和不应有哪些期望;哪些事情是法院和法律专业人员所擅长的,哪些工
作则最好留给其他机构和人员去做。我们一天天更真切地感受到法律的
局限,许多用意良好的措施的负面作用一天天显露出来。种种无法用法
令继续恶化。法律观点的领袖们在过去三十年中鼓吹法律万能的思想,
结果造成了失望、幻灭和法律威信的下跌。看看理查德·波斯纳法官历
数的一大串新近实施证明无效或反而起了负作用的改革,情况实在令人
气馁:
[一部]破产法出乎意料地引起了破产申请的大量增加,无过错汽车
赔偿运动产生了令人失望的结果(和致命的副作用);无过错离婚运动使
竭力主张这一改革的妇女运动自食基果;新制定的环境管理制度既无比
复杂,又有很多管理不是违背情理就是没有效果;……联邦法院不幸冒失
地卷进了争论激烈,分析起来无法解决的伦理—政治问题中,例如死刑、
监狱条件(他们还要怎样舒适?)、性与家庭、政治庇护等;集体诉讼意外
地变成了……强迫对没有真正法律意义而只会使被告面临巨大债务的诉
讼做出解决的机器(这是许多观察者的看法);大量的单向律师费转嫁法
规导致了诉讼的泛滥;以宪法的名义……制定了一套复杂的联邦刑事诉
讼程序法规,并把这一套法规统统强加在州刑事程序之上。
在波斯纳列举的许多事例中,立法者们如果在从事大规模改革之前
先用试点计划检验一下自己的设想,也许可以做出更有建设性的贡献。
除此之外没有什么别的方法能扩充我们对很多问题的有限认识,如:法律
措施的实际效果是什么?法律怎样才能在国家、市场经济、文明社会的
调解结构以及个人权利之间不断变化的关系中保持一种有益的平衡?政
府怎样才能行使管理职能而不沾染或破坏它接触到的东西?人们怎样才
能预见和避免法制管理的种种意外后果或有害的副作用?立法者们怎样
才能在固定规章和个人的在同具体情况下的自由决定权之间确定一个最
适宜的比例?
在这样一个法律至上主义的国家里,我们对法律如何运作、它擅长
干什么、不能干什么却知道得如此之少,这是令人灰心的。在我们都置
身其中的这所广大的法律学校里,人们越来越强烈地感到有什么地方出
了严重的毛病。像在中小学里一样,这一认识伴随着许多的指责和反控。
正像教师为课堂纪律混乱而责怪父母失职一样,律师们通常把法律职业中
的弊端归罪于当事人的要求和总体文化环境。正像父母抱怨学校破坏了
他们的家中向孩子点滴灌输好习惯的努力一样,美国人觉得法律制度常常
与大众福利背道而驰。
在某种程度上,大众对法律及其宠儿的不满好比镜子看不起它自己照
出的影像。律师们毕竟是代表其国人的,但另一方面,在我们这个法律至
上的社会中,律师的作风对文化以及政治经济生活产生着有力的影响。从
前,美国人主要是从亲身经历和观察中形成对法律和律师的印象。现在,
这方面的印象越来越多地来自新闻和娱乐节目的描写。通过宣传媒体的
滤色镜,法律职业中敌对性的法律至上主义被放大了许多倍。作为调停人
和解决问题专家的律师角色没有什么新闻价值,没有趣味,没有人要看。
法律职业中最显眼的部分与缺乏统一影响的形形色色的大众文化之间发
生了一种令人忧虑的协同作用。在原来受到托克维尔赞赏的法律精视旁
边出现敌对性越来越强的法律至上形式也就不足为奇了。然而,如果法律
至上主义不能帮助驾御感情,反而越来越被感情所左右,这对我们的有秩
序自由的实验意味着什么?
如果法律教员们都离开了他们惯常的岗位;律师们忘记了代表的职责
而经营起自己的业务——追求市场的利益,又逃避其他商人受到的市场约
束;事务律师都学起诉讼师的样子,又没有诉讼程序规则和法庭礼仪的制
约;法官模仿起行政长官和立法者的行为,又没有他们的责任和限制;法律
教授们开始讲授除法律之外的任何东西,又没有经过对其他领域的考察或
高级训练,这一切对我们广大的法律学校又意味着什么?苏格接底在《共
和国》中对不干自己本行的手艺人抱有怀疑的看法。他说,如果一个鞋匠
试图做木匠,或木匠试图做鞋子,这例还不可怕,但“实际并非法律和城市
的护卫者而只是徒有其表的人能乇底毁掉一座城市。”当一个政体中的
法律护卫者们寻求“能使他们变成除护卫者之外的任何角色”的治理手
段的时候,非正义为猖獗是必然的。
说关系到共和国的存亡可能有点过分,但现在给法律职业带来混乱的
内部斗争显然有着深远的政治影响。虽然这些斗争大多发生在公从的视
线之外,但在争夺律师个人忠诚的各方之间,以及整个法建职业肯定秩序
与挑战秩序的活动之间所达成的调和,对于每个公民都是利害攸关的。将
要做成的安排不会代表某一种观念和习惯的完全胜利,而将是一个比例和
重点的问题。
因此,有几个微妙的平衡问题摆在法律职业及其服务的公民面前:自
由与秩序的平衡、政府各部门之间的平衡、争夺每一位律师的相互冲突
的忠诚之间的平衡、法律中的传统主义和对传统的攻击之间的平衡、整
个法律职业中秩序的建造者和冲突的鉴赏家之间的平衡。怎样才能达成
这些微妙的调和呢?
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