▲ ●1999年12月3日讲座
主讲人：朱维究老师
主题：行政法与行政法学的几个研究课题
参加人：略
以下由roi据作者发言整理，未经本人审阅。谢绝他人转载。
法学界自守门户，是否类似经济领域储候割据的早期。但目前恰恰最需要政治与
法律。
站在更高的层次来研究、思考。
从四个题目做些具体说明：
一、行政法的恢复重建与发展概况
二、行政法学研究与争议的几个问题
三、行政法发展的新趋势及对行政法学的影响。
四、宪法与行政法学合并后的影响。
一、行政法的恢复重建与发展概况
行政法律制度的发展与行政法学的发展一同考虑与研究。
我校最大的优势是司法实务与立法研究等理论同步。
北京政法学院1952年院系调整之后才有宪法与行政法，当时基本上在讲苏联的苏
维埃宪法等，但后来取消。1979年开始讲行政法学课程。
早期是准备时期。
1986年10月成立了一个研究机构，挂靠在人大法工委下，当时由陶希晋来主持。
根据其目标――宪法统率下的新六法。民法通则公布后，曾打算搞一个行政法通
则。当时曾准备了四个方案。（德国威登比克邦曾搞过一个行政法典，但由于希
特勒的上台，未能实施。）
民事诉讼法出台后，抓住契机，补入了行政诉讼法的内容。
● 江平老师的思路：刑法、民法都是先有诉讼法，后有实体法，以前者促使后
者出台。
此后于1990年进入了行政法学的第一个高潮期。
■ 有观点认为：中国无宪政、无分权，无司法审查，因引不可能推行行政诉讼
。
1990年至现在，行政法学的研究是停滞的。在行政法学界真正能树立起来的学派
尚无。
总之，在此阶段，成说是巨大的，在中国一下建立起三千余个行政审判厅，打下
了基础。
二、行政法学研究与争议的几个问题
最近十年研究领域里争论的几个主要问题：
1、行政诉讼在行政法学中的地位与作用。
有引学者从根本上是否定行政诉讼的，持前述观点，认为在无宪政的前提下，不
应提行政诉讼。
1993年至现在，理论界宣扬的主流是司法审查，而不是行政诉讼。此处涉及
一个问题，行政法是否等同于司法审查。★★★
个人认为：行政法学应当分为两个范畴，根据授受对象的不同：
1、以现有的宪政为基础和依据来研究中国行政法。
2、为宪政的完善做学理上的探讨。
此类研究应当是建设性的，而不是颠覆性的。
所有的教材均是按照现有的国体、政体等划分方法来研究行政法学。一般来说，
分为组织法、行为法、监督法三大块。
中国行政法学在十年内有三个理程碑式的法：
1、行政诉讼法
公民法人相对人的个案监督与行政司法机关的外部监督结合，而且是由享有诉权
的公民法人来启动的，而且是有效的，可以说是中国民主政治法律化的第一部法
，其意义无论如何估量都不为过。其机制是事后监督，象一个鞭子，高高举起，
但不一定落下。
2、行政程序法与实体法
行政程序示是美国人的一大创造，立了一大功。但在我国，组织法尚没有，立法
权限尚未划分的情况下，是不会有什么实质性的作用的。
① 本人是最早建议从民事诉讼法中分离出行政诉讼的学者；
② 但同时也是最早提出实体优位的的学者。
实务界曾提出一个极端的观点：程序即法。
罗豪才教授是第一个提出。
3、关于行政法的基础理论
第一个提出行政法基础理论的是中国政法大学。当时提出什么是行政法的基础：
――为什么服务。政治色彩较浓，但服务观点是正确的。
演变：服务――＞服务、管理＝＝＞管理即服务。
其后提出反对的也是本校，北大张叔义教授提出行政法的理论基础是控权理论，
主要是吸收英、美理论的观点。英国主要是从议会至上，通过委任立法控制行政
权来入手，美国是通过司法至上来控制行政权，同时有委任立法，程序至上的原
则来控制行政权。
其攻击的目标是罗豪才教授的“平衡理论”。本校硕士生张则想的观点亦是如此
。
● 但法律均有平衡功能，包括宪法在内，从方法论来考察还是从其他方向。
★ 有无基础理论？应松年教授对此回避。本人对此予以坚持。
■ 管理即服务。对管理者及其行为进行法律制度方面的监督。
管理论、平衡论、控权论是三个主要分支。
● 有人认为管理法的提法是苏联体系的影响，因此，是应当坚决排除的。
4、对行政法学的概念
其实质是对行政法学的研究是保留大陆法系的特色还是用英美法系予以改造。
三、行政法发展的新趋势及对行政法学的影响。
归纳为以下几个问题：
1、权力性的行政行为向非权力化发展
我国的特色：文明的野蛮的所有的手段都在用。
警察国时代用手段我国在使用，美国西部地区治安法官在用的手段也在用，包括
本次10①期间的收容审查。
西方国家早在上个世纪至本世纪前三十年使用的行政强制在我国仍在使用。
但同时任何一个发达国家的手段在我国都需要使用。如可持续发展等。
本次十一，北京当局曾设想搞地方性法规，清理外来人口。
曾提出过建议：提请人大进行授权制订某些强制措施。因为警察国的大法太难看
了，太野蛮了。总体上，非权力化的趋势在发展。
一是行政指导：日本用得非常成功。不是行政命令，而是指导性的。当然也存在
问题：如果出了问题，政府是否承担责任。
二是行政契约。本次合同法。本人专门给人大写了调查报告。但是《合同法》是
采取了回避态度。
■ 趋势：单方――多方，命令――指导。
● 对行政法学体系的影响：增加了新的内容。政府采购等。
★ 从理论上讲，行政指导的法律效力：个人主张与行政补偿相联系。
2、消极行政向积极行政转化。
从消极制裁向给付行政发展。
1992年，世界环发大会之后，许多国家修改宪法，从福利模式向给付模式发展。
如德国，已发展到了给付行政的下一个新的阶段。
★ 推荐书目：德国经济行政法、德国经济宪法。
这是与全球化相联系的。政府全方位地对全球负责，对国家公共利益与每个公民
应有的法定利益负责。称为全方位的积极行政。
3、行政行为法律控制及其特点
★ 行政法的研究可以有不同的角度与不同的切入点。
罗豪才教授把行政法律关系作为一条主线。由应松年教授以行政行为作为研究的
主线。
见《行政行为论》。本人提出了一条吸收了日本学者田中二郎弟子的观点：动态
研究。
★ 共同点：如何对政府行为进行法律监控。
抛开政治因素，核心部分：
现代法律监控也是全方位。
替陈希同讲人权――党内软禁。
● 第一个里程碑：事后监督，外部监督。
事前、事后、事中监督的结合。
● 第二个里程碑
行诉之后，为解决落实问题，国家赔偿法出台，使中国政府变成了真正意义上的
责任政府，为政治体制改革改革作为铺垫。
● 第三个里程碑
行政处罚法的出台。
▲ 在程序方面，认真地吸取了美国的制度，引进了听证制度。
事前、事中、事后均可监督政府，此法意义重大，具有典范性，目前的立法法中
也吸收了其优点。
▲ 实体与程序的结合。
行政处罚的设定权，规定权，执行权。
行政复议法扩大了上、下级监督的范围与责任。
四、宪法与行政法学合并后的影响。
目前宪法与行政法应当研究的内容。
博士生设课的建议方案：宪法学、比较宪法学、行政法学、比较行政法学。
目前提到日程更多的是科技法、环资法、经济行政法、教育法。
● ★ ■
个人专题研究：
1、比较行政司法、
2、比较司法审查制度。
3、一国两制比较研究
台湾自从党禁解除后，宪政发展非常快。宪法法院有了解决政治问题的机制。
杨汉平：监督法的立法问题：
监督法是十三大提出，当年是吸收学者最多参加政治报告起草的一年。
鹏鹏上台后，监督法不太热，重点在个案监督上。
田纪云比较执着。具体工作国家法、行政法室负责。
研讨过程不公开。
中央目前有两个修宪班子。内外两层。内层以王沪宁为首。
★★★ 民主党派希望制定：《党派法》昨日结束的民革中央九届三中全会：
要求修宪与制订《党派法》。
日本、德国的经济行政法的含义
英国在1958年之后给了政府大量的行政裁决权。
不提行政合同也不行，政府在其中有一些特殊的权利与义务。
行政合同面临立法。
中国两部法律规定了听证制度：
1、行政处罚法
2、价格法 本人北京市第一批常任听证代表；听证代表有临时代表与常任代表
两类。刚参加的是大学生收费的听证，市属19所，共65所大学。此前的自来水、
电价听证调价，听证过程对于了解民情提供了非常好的机会，化解矛盾。
3、立法法中要规定听证。
10月立法法的一读召开（李鹏的新规定，法律三读通过后上大会），听证程序必
须要有利害关系人参加并说明采纳与否的理由。
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天下英雄出我辈，一入江湖岁月催。
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