发信人: knox()
整理人: kzl(1999-11-30 21:14:23), 站内信件
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“我在美国搞软件业务的时候，要申请和保护自己公司
的软件版权，也跟用户和其它软件公司打过交道，经历了版
权过程。据我的经验看，中国有关法律建设还处于起始阶段，
有很多成就，也有很多漏洞。在这种情况下，微软公司没有
帮助中国了解有关软件版权过程的全部情况，而是利用中国
法律的漏洞钻空子，从中获取了大量利润和控制了中国市场。
这里不可能做全面阐述，让我用几个常见的实际情况来说明
几个方面。
在美国，软件产品的用户文件需要明确指明用户的使用
权限，否则，用户就可以自行决定没有约定的使用权限。光
写“版权所有，未经允许不得翻印复制”，对软件产品的发
行来说是不够的。例如：如果产品文件没有说明用户必须遵
守一套软件只能用于一个中央处理机（CPU，一台计算机）的
约定，那么，用户就有权在别的计算机使用同一套软件，不
必为了另一个计算机的操作再购置同样的软件。在联网情况
下，如果文件没有说明服务主机和联机的使用权限，那么，
用户就可以自行安排一套软件的装置和联机的数量。用户的
这些做法属于未约定权限，不属于盗版侵权。
如果产品文件没有说明用户是否有权复制和复制数量，
那么，用户就可以自行决定是否为自己复制和复制数量。如
果文件没有说明复制的目的和保存要求，那么，用户就有权
自行决定复制用途，例如为自己备份以防软件损失后不能工
作，或者为自己的另一台计算机使用，等等。为了防止意外
损坏，不少软件公司鼓励用户为自己复制备件（BACKUPCOPY）
，或者免费提供复制备件。在没有明确约定的情况下，如果
复制仅仅是为自己方便使用、不是冒名著作者或未经允许就
销售营利，那就不一定构成侵权行为，而且，搞复制的用户
可以是自然人（个人），也可以是法人（公司、组织或政府
机构等等）。
如果产品没有说明用户能否转让和如何转让，那么，用
户就可以自行决定转让权限和转让方式，其中包括出租、为
别人的计算机装置同一套软件或部份程序的转让。在没有明
确约定的条件下，这样的行为也不是盗版侵权。如果有关文
件在装置和起用软件以后才能阅读和完整阅读，那么，装置
和起用软件的行为属于约定之前的行为，不受约定约束，因
而不是盗版侵权。
在美国，版权法是著作所有权的法律，而不是著作发行
权和用户使用权的法律，因而并不包括以上权限条款，软件
装置、复制和发行等是否造成侵犯著作权行为，由合同法和
消费者权益法所允许的具体销售合同或约定文件来决定。
因此，为了厂商和用户双方的利益和避免冲突，有关文
件必须对上述条款作出完整明确的说明，并且要让用户在装
置和开启软件以前能够完整地阅读到全部文件，否则，没有
约定说明的权限和阅读文件以前的行为就可以被理解为厂商
对用户使用权限的默许，就不能被视作对厂商造成侵权。同
时，在美国，软件产品文件的作用效力有合同法保障，文件
规定的范围和程度有消费者权益法来限制，因而，判断是否
盗版侵权和侵权程度，都有公开的和非常具体的参照依据。
亚都公司使用的微软产品，是否有完整明确的使用权限
约定的说明文件？是否在装置和起动之前就能完整地阅读到
全部文件？如果微软公司没有提供完整明确的文件，其文件
也不能在软件的装置和起动前完整阅读，那么，有关做法就
不一定构成侵权行为，而是属于微软公司默许的使用权限。
此外，更重要的是，中国法律还没有对厂商产品文件所做规
定的范围和程度提出具体规定。在这种情况下，判断是否盗
版侵权的法律依据不是完整的，微软公司在中国就有充份的
自由来决定什么是盗版侵权和谁在搞盗版侵权。一句话，中
国需要进一步完善版权法、合同法和消费者权益法等法律建
设，争取主动。
如果微软公司的确是为中国的市场发展和版权保护考虑，
那么，完全可以向中国说明有关全部情况，一开始就协助中
国搞好有关的建设。从一九七二年中美直接贸易开始到现在，
绝大多数美国公司都是这样做的。
然而，微软公司却利用中国早期发展和不成熟的时机，
采用“欲擒故纵”的战略，通过纵容盗版行为来达到免费广
告推销的目的，这类广告发生利润效益了，就停止纵容盗版
行为而转向反盗版大战，进而向用户权限开战，无视消费者
的权益。从这方面看，微软公司对发生在中国的盗版侵权行
为有不可推卸的责任。如果这种事情发生在美国，那么，微
软公司的“欲擒故纵”属于“明知故犯”（MENSREA，见美国
法律MODELPENALCODE2．02，e．g．343US790）地自我侵权和
误导别人侵权，因而丧失了起诉别人对自己侵权的资格。换
句话说，微软公司明明知道盗版侵权是犯法行为，却用“欲
擒故纵”和别人对自己的犯法行为来渔利，公司在事实上已
经成为教唆犯（见美国法律216SO2d829，831；233p2d347），
根本没有资格起诉别人对自己侵权。纵容别人偷自己的东西，
利用别人的犯法行为出名和渔利，获利以后又起诉别人偷自
己的东西，这样的行为不是贼喊捉贼，又是什么？这样的纵
容和教唆行为不应该受到社会谴责和法律制裁吗？
更重要的问题是：微软公司的这种纵容和教唆行为符合
有关跨国公司的国际法规定吗？美国和中国都承认有关的跨
国公司国际法规则，而且完成了双方成为世贸成员夥伴的准
备。如此，双方都应该遵守有关的国际法规则，做到执法严
明，不但要惩罚肇事者，更要惩罚教唆犯。这是双方的贸易
行为是否符合和如何遵守国际法的问题，是如何保证双方法
律公正有效的问题。
微软公司起诉亚都侵权案使中国信息产业和软件产业看
清了自己的地位，意识到了调整发展方向的战略意义。中国
是未来最大的信息产业市场，拥有最大数量的潜在用户。目
前，计算机和网络技术的市场还只在主要城市发展，内地、
农村和少数民族地区基本上还是空白。如果空白地区能成为
计算机和网络技术的市场，那么，中国的经济发展、科学技
术和文化教育事业就会发生翻天覆地的变化，这个变化也将
为全世界的经济和科学技术带来巨大的发展动力。因此，中
国搞好自己的中文信息和软件产业，不但有利于中国自己，
而且有利于全世界。尽管有关努力还不是那么考虑周全，在
技术上还有许多漏洞，但是，新的时期毕竟已经开始。这可
能是微软公司起诉亚都案件所直接带来的唯一的积极结果。
”
（摘自1999年11月23日ChinaByte）
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