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整理人: kzl(2000-06-08 13:51:26), 站内信件
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计算机软件的法律保护形式
主要内容：计算机软件的法律保护虽然由来已久，但软件这种特殊的客体还处在
不断发展和创新之中。本文主要论述在学术界和实践中所存在的保护计算机软件
的法律形式。着重阐述作者对我国软件保护形式的看法，以及对于现今这个创新
的时代新情况的不断出现，我国软件法律调整的一些观点。
参考资料：《计算机软件著作权保护》、《计算机软件著作权保护工作手册》、
《 中华人民共和国著作权法》、《计算机软件保护条例》、《计算机软件著作权
登记办法》、《知识产权法学》、《美国专利法判例选析》。
一.计算机软件
计算机软件，简称软件（software），是指计算机程序及其文档。根据1991年发
布的《计算机软件保护条例》，计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算
机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列或者符号化语句；文档是指
用自然语言或者形式化的语言所编写文字资料和图表，用来描述程序的内容、组
成、设计、功能、规格、开发情况、测试结果及使用方法，如程序设计说明书、
流程图、用户手册等。
软件其实是针对硬件（hardware)而言的。硬件是计算机系统中的实际装置的总称
，因为它是可见的可触及的，有一定质量体积，占有一定空间，所以称之为硬件
。软件是 不可见的不可及的，没有形态和质量，它只能存在于特定的载体如硬盘
、软盘、光盘中。鉴于软件的开发费用和市场价值越来越高，美国IBM公司首次将
计算机软件从计算机系统中分离出来销售。用户需要使计算机具备某种功能和完
成某项任务，就必须首先从软件商手中得到相应的软件，再将该软件复制到计算
机中，这样计算机才具有相应的功能，这个复制的过程称为软件的安装。
随着计算机技术的发展及软件业和硬件业的分离，计算机软件发展神速，分类越
来越细，功能越来越强，操作越来越简便。软件业的发展诞生了所谓的知识经济
，数字英雄。我们国家软件业虽然起步较完，但却呈现极快的增长态势。
目前的软件，从权利义务的角度分类，可以分为自由软件、共享软件、商业软件
、免费软件等，但它们没有明确的概念或定义，不同专业的人对它们的认识也有
所区别，同行业中也存在着争议。
二.计算机软件法律保护概述
由于软件开发需要投入资金和人力，尤其是人的大量的脑力劳动，而复制软件十
分简便，因此，软件的巨大经济价值必然诱使许多人试图绕开研究开发的过程而
直接无偿使用他人的软件成果。如果没有法律对其予以保护，制止未经授权的复
制，并对非法复制者进行重罚，势必导致无人愿意投资开发软件或拼命封锁技术
，这样，不管是科学还是经济还是社会都无法发展和进步。因而对计算机软件的
法律保护具有十分重要的意义。
对于软件法律保护的理论有多种观点。有人认为软件是人的智力劳动成果，因而
是一种知识产权；有人认为软件是依附于其作者的一种自然权利；有人认为软件
保护是一种契约行为，是软件的制造者和使用者及社会达成的一种协议；有人认
为对软件的保护是国家对软件制造者的一种奖励行为；还有人认为保护软件事为
了发展国家经济而设置的。我国学者主要倾向于认为软件是一种人的智力劳动成
果，与其他商品一样具有价值和使用价值，因而应当得到法律的保护。
三.软件的法律保护形式
（一）著作权保护
国家著作权保护的基本原则，著作权保护创意的表达而不保护创意本身，如果创
意本身以某种形式表达出来，那么这种表达就受到著作权保护，但该创意并不受
保护。计算机软件作为一种智力劳动的成果，是一种创意的表达，一种技术作品
，因而应当受到自治区的保护。
著作权保护的优势是取得保护方便，花费少，不需要履行手续或手续简单，而且
保护期限长，因其只保护形式不保护创意，所以有利于市场竞争，另外各国普遍
对计算机软件实行著作权保护，《伯尔尼公约》和《世界版权公约》也确定了对
软件的保护，这样有利于软件的国际保护。
（二）专利保护
把软件归入专利保护的范围，一方面有效的保护了软件所体现的设计者的创意 ，
即技术方案，另一方面也保护了创意的表现形式，这就排斥了相同或相似的独立
完成的软件。但是软件要申请专利是相当不容易的事情，主要是因为各国专利法
都规定对于智力活动的规则和方法不予以保护，并且专利有严格的新颖性实用性
和创造性限制。我国专利法规定，计算机软件只有与某种产品相结合，能够在产
业上制造和应用才能够申请发明专利。在美国专利法判例中，关于计算机程序发
明的规定的核心是：“计算机程序本身如同数学公式，不属于可取得专利权的法
定主题，而程序发明一旦与某工序或方法的其他部分融为一体，那么整体的工序
或方法并不因此成了不可取得专利权的主题。”（张乃根编著《美国专利法判例
选析》）
专利保护的好处是更有效全面的保护软件制造者的权益，并且作为专利技术必须
向社会公开，这样给全社会带来技术上的便利。但专利保护限制了相同或相似的
软件，不利于软件业的竞争，容易造成垄断，损害消费者的利益，阻碍技术进步
，另一方面申请过程繁琐，耗时并要支付费用。
（三）合同保护
在发达国家的实践中，使用得最多的其实还是合同保护，即软件商在出售或转让
软件时，与购买者或用户签订协议，协议中明确双方的权利义务。软件商通过这
种方式限制他人盗版或非法复制及其他侵权行为，并规定严格的责任，在权利受
到侵犯时，通过起诉对方的违约责任获得 救济。几乎所有的软件在安装开始时，
都会向用户出示一个所谓的“安装协议”，用户必须全部接受该协议的内容，否
则软件的安装无法继续，这些协议的内容基本上是双方当事人的权利义务，违约
责任，损害责任，进口软件还会有适用法律。在权利义务部分通过规定如禁止复
制盗版只允许在一台计算机上使用等内容，实施对软件的保护。
使用合同保护的好处是软件制造者可以通过意思自治扩大自己所要保护的范围，
减少自己的责任，另一方面可以更好的保护自己的商业秘密。弊端是软件制造者
常常通过协议损害消费者利益，阻挠市场竞争，减轻自身责任。如微软公司的Wi
ndows98操作系统软件安装协议就声明对因为使用该软件所造成的损害只承担与该
软件销售价格数额相等的赔偿或5美元的赔偿，以两者较大的为准，并且诉讼时适
用美国纽约州的法律。这样的声明就好像施工现场“打死打伤，概不负责”的告
示一样霸道，但目前还没有法律对这方面加以规定。
（四）专门立法保护
基于几种保护方式各有利弊，许多学者试图寻找一种既能包容诸多法律途径的优
点又可以排除其弊端的方法，于是专门立法的设想被提了出来，但从世界范围来
讲，响应国家寥寥无几。
除了以上几种保护方式外，有的国家还用反不正当竞争和保护商标的方式予以保
护，而大多数国家都通过著作权形式来保护计算机软件。根据邹便忭的《世界各
国家计算机软件保护概况》统计，通过立法确定软件受版权（著作权）保护的国
家有：法国、德国、日本、美国、俄罗斯、中国等国；通过判例或司法解释确认
软件受版权（著作权）保护的国家有:阿根廷、奥地利、瑞士、意大利等国。
四.我国软件保护的法律形式
（一）著作权保护
我国从改革开放初直到90年代初著作权和专利制度建立，一直都在大规模的无偿
使用外国的商业软件，这严重侵犯了外国软件的权利，导致外国先进的软件无法
通过正规渠道进入中国，并且中国自己的软件业长期无法形成，直到1991年著作
权法和软件保护条例实施，确立了我国的软件著作权保护制度，这种局面才有所
改观。
1990年公布并于1991年6月1日起实施的《中华人民共和国著作权法》第三条规定
著作权保护的作品包括计算机软件，第十五条规定软件的保护办法由国务院另行
规定。此后国务院在1991年颁布实施了《计算机软件保护条例》。由于著作权法
中只是规定了软件保护的大原则大方向，所以软件保护的依据主要是在《计算机
软件保护条例》中。我认为该条例有以下几个特点：
1.对软件的保护是保护的形式而不是创意。条例第七条规定，对软件的保护不能
扩大到开发软件所用的思想、概念、发现、原理、算法、处理过程和运行方法。
这一点符合著作权的主旨，有利于软件技术的发展。事实上在世界范围内有关软
件保护的法律产生之前，软件业界也是这样做的，即大家只承认软件的形式，而
可以互相利用其创意。例如微软公司的Windows操作系统软件创软件的图形化形象
操作，这一理念后来被极其广泛的接受和应用，使得现今的大多数软件的操作像
使用家用电器一样简单。我国软件界有个十分鲜明的例子，99年中国十大自由软
件第一名的“网络蚂蚁（Netants）”作者洪以容创造性的提出了文件多点下载，
提高了网络上文件下载的速度，使得该软件在世界范围内广为传播。紧接着有人
采用这一创意制止了功能完全一样的软件“网络快车（Flashcar）”两者只有一
些外观细节的差异，展开了激烈的竞争。由此可见事实上大家也都是接受法律只
保护软件的形式而不保护创意。
2.著作权法和软件保护条例都没有明确软件是否自其诞生就具有著作权。在学理
上都认为著作权客体自其诞生就可以具有著作权，除非后来被确认为不具有著作
权。软件保护条例第六条规定“中国公民和单位对其所开发的软件，不论是否发
表，不论在何地发表，均依照本条例享有著作权”，这条可能规定的就是这个意
思，可是该条例规定的登记制度又有悖于此。我认为应当在法律中明确这一点，
因为现在各式各样的软件越来越多，有很多都是非专业人员或单位开发的。随着
计算机技术的普及，势必会有更多的人编写软件，就像写小说一样，只要有兴趣
，谁都可以写，写得好坏事另一回事。并且随着网络的普及，软件的发表也变得
异常简单，不像小说要过出版社或是编辑这一关。只有确保软件自其诞生即具有
著作权才能保护著作权人 的利益，保护优秀软件，鼓励技术创新。另一方面许多
国家把软件纳入文字作品给予保护，《伯尔尼公约》也是如此。文字作品的特点
就是自诞生即具有著作权，而没有审查或登记得过程。我国在这方面加以规定也
是和国际接轨，有利于引进外国优秀软件，同时也是加入世贸组织的准备。
3.我认为软件保护条例有一项很大的不妥就是规定了登记制度，为此国务院还专
门颁布了《计算机软件登记管理办法》。软件保护条例第三十一条规定：“向软
件登记管理机关办理软件著作权的登记，是根据本条例提出软件权利纠纷行政处
理或诉讼的前提。”这样的规定用意可能是为了加强管理，便于纠纷的处理。但
是这个91年颁布的条例和92年颁布的办法，我认为没有考虑到事情的发展，还有
可能成为我国软件业发展的桎梏。在这十年里我国软件业和互联网从无到有，高
速发展。据统计，我国99年软件销售额在700亿元左右，到2010年将要达到6000亿
元，而在90年代以前，我国还没有一家软件企业。互联网用户今年将要突破2000
万，而在90年代以前，只有中科院的几台 计算机接入因特网。目前，除了正规的
软件企业，还有众多的单位和个人开发软件，很典型的就是自由软件，它们大多
是非计算机专业人员通过掌握的计算机知识开发的他们工作或生活中需要的软件
，其中不乏很多精品，如张小龙编写的电子邮件软件Foxmail被北京的一家公司以
1200万元收购。他们大多通过因特网发表自己的作品，供大众免费使用，对自己
的权利要求很低，有人只保留署名权甚至放弃了修改权和保持作品完整权，还有
人允许他人自由传播甚至用于商业目的。因为他们中大多不是法律或程序专业人
员，因而不了解软件登记制度或嫌其繁琐而没有登记。本人通过电子邮件调查了
10名曾经发表过自由软件的人，在9封回信中，有1人知道登记制度，另有1人通过
咨询有关人员了解了登记制度，另7人不知道登记制度，他们都没有对自己的软件
进行登记。可是登记却是寻求法律保护的前提条件。试想他们有限的权利受到侵
犯时却不能受到法律的保护，这势必影响我国软件业的发展。
另一方面，1992年9月29日颁布的《实施国际著作权条约的规定》规定了：“外国
计算机程序作为文学作品保护，可以不履行登记手续。”这样的规定使本国的软
件商或作者处于不利的竞争地位，将成为软件发展的桎梏。
（二）专利保护
就软件而言，作者可能不仅谋求“表达”的保护，还希望“创意”得到保护。这
时就可能通过专利法来实现。但我国专利法并不保护单纯的计算机程序，认为它
是一种智力活动的规则方法。所谓计算机程序的专利保护是指对含有计算机程序
的发明专利申请中所含的计算机程序的专利保护。例如某种申请专利的杀毒软盘
，只要将这种软盘放入计算机内，就能自动完成清除计算机病毒的任务。若该产
品被授予专利，则该软盘中的杀毒程序就在专利保护范围之内。根据1993年修改
过的中国专利局《发明专利申请审查指南》规定：“如果一件含有程序的发明专
利申请的主题能够产生技术效果，构成一个完整的技术方案，就不应仅仅该发明
专利申请含有程序而不授予专利。”这对含程序的专利申请提出了较宽松的条件
，是与国际通行做法的接轨，而在此之前的做法则对其提出了较苛刻的条件。
事实上只有专门的软件开发企业才对自己的软件产品申请专利保护，因为较之软
件登记，专利申请更加繁琐，费用更高，时间更长，更需要律师和法律专业人员
的介入，只有专门的软件企业才愿意去办理。很多自由软件或是共享软件，犹如
飘荡在网络上空的幽灵，连现实的载体都没有，只以数据形式寄居在网络上的计
算机内和在计算机之间传来传去，何从申请专利？专利保护队商业性软件很有意
义。我认为它较之著作权保护好处是：首先，可靠性强，专利需要申请审查和登
记，发明还有实质审查的过程，这样保护的权利非常可靠，范围更广，专利权的
转让也显得比著作权更可信。其次，专利权有很好的排他性，因为专利对新颖性
和创造性要求很高，作者可以排除市场竞争，不像著作权没有新颖性要求，当然
产品的排他性对软件商有利就对消费者不利。再次，专利保护的权利比著作权完
整，专利权可以排除他人未经许可的制造、销售、使用和进口，而著作权不能排
除进口，另外专利申请还有优先权规定。最后，专利侵权的救济比著作权规定得
详细。
（三）合同保护
在我国，软件保护首国际做法的影响，也存在着合同保护。合同保护形式最典型
的特征就是“安装协议”和“权利声明”。绝大多数软件公司生产的商业软件都
有安装协议，用户只有全部接受才能安装该软件。这些协议显然出自专门法律工
作者之手，包含内容丰富，覆盖范围极广，权利义务明确，甚至连私法所不能调
整的有关行政责任和刑事责任都列举在内，以示警戒。因为私法自治的强大力量
，合同保护成为国际上使用最多的软件保护形式，国家应该加强这方面的立法和
管理。
五.对我国软件法律的几点看法
在本人看来，我国的软件保护法律有不妥之处，加之计算机技术和信息技术飞速
发展，科技不断创新，出现了许多新情况新问题。计算机软件保护条例颁布已近
十年，殊不知这十年里计算机运算速度已经提高了二十倍，软件技术和软件业完
全成熟，法律显得有力不从心之处，如一些广为传播的自由软件或共享软件的作
者虽然放弃了经济权利，却在软件中夹带商业广告，又有人通过修改程序去掉这
些广告以提高软件运行速度。有人因使用质量不过关的自由软件导致计算机系统
损坏而无法获得赔偿。这些在原有的法律中都无法找到调整的根据。因此，我认
为对于现今软件保护法律应作两方面的调整。
首先，调整著作权保护，完善和加强专利保护和合同保护。
1.我国著作权法是将软件视为一种与文字作品并列的作品来保护的，而在1992年
1月17日缔结的《中美知识产权谅解备忘录》中，我国政府承诺在加入《伯尔尼公
约》之前，承认并将计算机程序按照《伯尔尼公约》规定的文字作品给予保护。
我国政府或立法机关在这方面的意图使人不得而知，但必须明确软件应诞生儿具
有著作权，并且使外国软件和国内软件处于相同的软件保护水平，即改变目前外
国软件在著作权取得，权利的内容，保护期以及法律保护方式等方面优于本国软
件的状态。
2.调整软件登记制度。尽管登记办法含糊其词的说“可以登记”，却把登记作为
获得法律保护的前提条件。我认为这应只限于商业性软件（包括外国商业性软件
），以其他方式发表或公开的软件不应加此限制。因为商业性软件易发生权利纠
纷，进入市场后权利义务情况复杂，调查取证既困难友显得极为重要。另一方面
进入市场的软件影响范围大，外国进口的软件还可能影响国家安全，所以登记是
必要的。而对于没有进入市场的软件，要么公开，要么没有公开。公开的方式只
有发表在电子出版物或网络上，因为只有这些才能作为软件的载体，别人才可以
安装使用，现在大多数情况这些载体并不向作者支付报酬，作者又无法向不特定
的使用者收取费用，即作者就放弃了著作权的大部分，这样的话纠纷较少，权利
义务简单，登记对作者来说费时费力费金钱，并且要用登记作为保护他们有限权
利的前提。显得不公平。另一种情况是没有公开的软件，登记显得更没有意义。
其次，制定专门立法对软件予以保护。现有的法律对于小说、电影之类的著作权
客体可以说是完善的，因为不管对它们怎样分类，都不会有新的权利义务情况出
现，且这些客体在人类社会出现已有很长时间，将少有新类型出现。而软件则不
然，它有很多不同的版权类型，情况复杂，且在不断发展之中，保护方式又有多
种，因而专门立法是必要的。首先在立法中规定出有行政主管机关或同业协会确
定的不同版权类型的软件的定义。现在通常从版权角度分，软件可分为商业软件
、自由软件、免费软件、共享软件、试用软件等，它们的权利义务各不相同，并
且还存在着一些认识上的争议，因而给出 明确的定义市必要的。有了明确的定义
后就可以规定相应的权利义务，从而给予相应的保护。其次在专门立法中强化合
同保护，规定基本条款，甚至可以制作一些协议范本，防止软件商利用安装协议
损害消费者利益。最后要多方面的考虑问题，尽可能的使新情况得到调整，新问
题得到解决，如软件的公开和传播方式，侵权类型，损害责任，甚至用软件做广
告，用软件传播计算机病毒，发表黑客软件等特殊软件行为都应考虑在内，使之
有法可依。
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