学者论坛
世界贸易组织与中国知识产权法(中)
中国社会科学院知识产权中心主任、研究员、博士生导师 郑成思
上接3月18日理论专版
(二)“即发侵权”与“无过错责任”、“侵权四要件”
Trips协议并无条文直接规定侵害知识产权的归责原则。但协议中却有条款明
确规定了在哪些特殊场合，有过错方才负侵权责任或无过错就不负侵权责任。较
典型的：一是第37条1款，即有关对集成电路知识产权保护的条文；二是第44条1
款，即对进口、购买或订购侵权物品的情况所作的规定。
从逻辑上讲，如果Trips主张认定侵权的总原则是“过错责任”（即有过错方
负侵权责任），那就完全没有必要再专门在有限的几处点出无过错则不负侵权责
任（如第37条、第44条那样）。既然有专门点出过错责任的条款，就应推断凡未
点出之处，均暗示着“无过错责任”（即只看侵权事实、不看行为人的主观状态
）。例如，无论从Trips第11条增设的版权保护、第16条1、3两款强调的商标保护
、第28条开列的专利权排他范围，均得不出“有过错方构成侵权”的结论。但由
于对知识产权领域的侵权归责问题，在中国一直有争议，上述推论就很难被一部
分人所接受了。
中国民法理论界过去一直从解释民法通则第一百零六条出发，基本无争议地
在知识产权领域适用着过错责任原则。只是从1996年底开始，理论界对这种解释
才真正提出质疑并开展了广泛的讨论。应当明确指出的是：知识产权领域的“无
过错责任”论者，从来没有坚持过在知识产权领域要全面适用“无过错责任”。
对于“在线服务公司”这种新服务提供者、对于在某些侵权活动中被追加的第三
人、共同被告或间接侵权人，“无过错责任”论者依旧认为他们只应负过错责任
。而“过错责任”论者，则始终认为一切知识产权的侵权，均只有具备“过错”
方可构成，只存在“过错责任”。因为，这是从传统民法理论的所谓“侵权四要
件”顺理成章地推出的。这种传统理论认为，除民法通则中所举的几条例外之外
，一切行为若被认定为侵权，必须具备四个要件：加害行为的违法性；侵权事实
；行为人的主观过错；实际损害（也有的著述表述为“加害行为与所造成损害之
间的因果关系”）。
在1996年至1998年，亦即讨论的开始阶段，“过错责任”论者一直坚持上述
传统理论，即只有四要件具备，才构成侵害知识产权。不过，在讨论过程中，一
部分人渐渐看到了以“侵权四要件”来认定侵权，在实践中多有说不通之处。于
是，有人提出了“认定侵权无须看有无主观过错；判定是否承担侵权责任，要看
有无主观过错”。以这种方式解释“过错责任”，比传统的“侵权构成四要件”
理论在知识产权执法实践中应当说是进了一大步，也显得更可行一些，但在逻辑
上仍有值得研究之处。因为，这种解释等于说，相当一部分被认定为侵权的侵权
人并无侵权责任可负。这在逻辑上似有不通。
实际上，这种解释是以侵权中的“赔偿责任”，代替了侵权责任的全部。侵
权责任决不仅仅包含赔偿责任。被侵害人到司法机关起诉侵权人，也决不仅仅要
求损害赔偿。他们会首先要求司法机关认定自己是权利所有人，要求对方停止侵
害活动（例如中止生产或查封其生产线等）、封存或没收、销毁其侵权产品及直
接用于侵权活动的物品，然后才是要求损害赔偿。有的原告，甚至只要求停止生
产、查封生产线及销毁侵权物就够了。可见，在权利人看来，侵权人应负的侵权
责任，不仅仅是赔偿，而且首要的并不一定是赔偿（当然，赔偿对多数权利人又
并不是可有可无的）。认为侵权责任仅仅是赔偿责任，有以偏概全之嫌。而且，
在诉讼中，侵权人往往是将“物上请求”（认定权利归属、停止侵权等）与“债
权请求”（即损害赔偿）一并提出的。如果司法人员在处理案件时仅仅把注意力
放在“债权请求”上，仅仅要侵权人相应负赔偿责任，就会事实上不可能真正制
裁侵权，也不可能制止侵权活动的继续。
Trips协议的“执法”部分，对损害赔偿的具体规定并不多，大量条款却对停
止侵权生产、停止侵权销售活动、销毁冒牌及盗版产品等，作了相当具体的规定
。它要求各成员着眼的“侵权责任”重点在何处，也是不言而喻的。
中国过去的立法中，也并非没有“赔偿”之外的、无过错者应负的侵权责任
的概念。例如，《计算机软件保护条例》第三十二条第一段第二句话即是：无过
错的持有者，必须销毁（自己花钱买来的）软件。虽然可能只有一件，非常微不
足道，但毕竟是要求持有者负侵权责任的一种方式。
至于传统民法理论所称一切侵权的认定均须以已经造成的实际损害为条件，
“无损害即无责任”等，这些适用到知识产权领域，麻烦就更大了。在多数国家
似未见到采用这一要件的知识产权立法。在中国，若适用这一条件，现有的专利
法、商标法、著作权法恐怕都要重新起草。例如，专利法中规定专利权人享有“
制造权”这一条，在多数场合就无法适用“实际损害”这一要件。未经许可的制
造者如果仅仅处于制造他人专利产品这个阶段，而尚未推向市场，即未出售（也
就是尚未侵犯到专利权人的“销售权”），则在大多数场合不可能对专利权人造
成什么实际损害。按照过错责任的这一构成条件的要求，专利法中的使用权与销
售权是必要的，“制造权”则是无意义的了。因为，权利人若无法证明他人的制
造行为给自己带来了什么样的“实际损失”，他指控对方行为“侵权”就不能成
立。
1999年，北京法院真的碰上了这样一个实践与传统民法理论冲突的案子。一
个非商标权人的库房里存放了上百个带有商标权人商标瓶贴的酒瓶（商标标识是
真的，不是非法印制的），商标权人很清楚该存放人制造不出正牌的酒，肯定下
一步是装上假酒出售。但由于存放者还没有装，还没有出售，亦即没有对权利人
造成“实际损害”，法院就无法认定存放者为侵权人，无法没收其带商标的酒瓶
。必须等到该存放者走了下一步，把装上假酒的产品拿到市场上去出售了，其“
侵权”才能被认定，才能对其采取措施。而商标权人最担心的正是这种结局。因
为假酒一旦上市，就砸了真酒的牌子。日后，虽可能通过法院判决的宣传，将自
己的声誉作一定程度的挽回，但“复水再收岂满杯”。肯定在一部分消费者中，
仍会留下“某某名酒在市场上有假酒混杂”的印象，大大影响其真酒的销路。
Trips协议第50条，正是要求成员国当局能禁止这种“即发侵权”，把侵权产
品制止在进入流通渠道之前，而不是之后。对“即发侵权”（imminentinfringe
ment）的制止，在许多国家（包括欧陆法系国家）知识产权法中均有明文规定，
而在绝大多数欧陆法系国家的民法典中则无规定，原因主要有两个：第一，无形
的知识产权作为财产受到的保护，与有形物之作为财产受到的保护，是完全不同
的。正如WIPO在其教科书中所说：有形物的所有人一般可通过占有其“物”而达
到保护其财产不受侵害的目的；而知识产权所有人不能通过占有其发明、作品或
商标来达到保护其财产的目的。第二，知识产权保护的客体，均具有“难开发”
、“易复制”的特点。一个人偷了汽车厂的一辆车，他最多只能卖掉这辆车去获
利。一个人偷了软件公司开发中的软件，则可以立即复制出成千上万份的软件去
获利。所以，认定某些“即发”（而未发）的行为也属于侵权，将侵害制止在“
实际损害”发生之前，对知识产权权利人来讲，有时确实是至关重要的。
当中国的民法论著论及外国民法常说及的“加害行为（tortiousaction）是
否违法”这一要件时，可能没注意到它的外文原文已先认定了这是一种“侵权”
行为（tort即英文中的“侵权”），再要讲它是否违法，其意义已经不大。如果
我们前面（关于“无过错责任”与“即发侵权”）的议论能站住脚的话，“四要
件”就只剩下一个——侵权事实了。
在实践中，我国的多数执法部门也正是这样做的。当他们发现显然未经权利
人许可的生产线时，总会立即设法把它停下来；发现库存的仿制专利品或冒牌货
、盗版书时，总会立即封存或没收、销毁。就是说，一经发现侵权事实，大都会
首先认定这是侵权，并使侵权人尽早负其部分侵权责任，而不是依照陈腐的“法
理”去先探究有关人员的主观状态，以及是否给权利人造成了实际损失。如果所
有执法人员真的都按“四要件”去执法，中国知识产权保护现状恐怕比现在更糟
。正如上面举的那个实例，就在眼看假酒即将注入瓶中时，只能听之任之，而等
到其进入市场后才可以去没收、销毁。届时实际已收不完、毁不尽了。
已经走到世贸组织门前来的中国，其法学界确应重新认识一些传统理论了。
否则，不仅中国知识产权立法与国外有差距，中国的理论、立法与自己的执法本
身也有了较大的差距。当然，我并没有从根本上否定“四要件”的意思。归纳上
面的议论，其一是说，它至少在知识产权领域难以完全适用。其二是说，在认定
侵权和决定一部分主要的侵权责任时，不应考虑主观状态及已有的实际损害。这
并不排除在确定“侵权赔偿”这种责任时，应把有无主观过错和已造成的损害当
成考虑或依据的重要内容。
待续
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天下英雄出我辈，一入江湖岁月催。
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