发信人: zhengw()
整理人: zhengw(1999-11-21 18:32:11), 站内信件
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试论无限防卫制度的不足
检察日报 1999年10月10日
●刘英萍
新刑法对正当防卫进行了较大幅度的修改和补充，进一步明确了正当防卫的
概念，放宽了防卫的限度，对暴力犯罪增设了无限防卫权。
所谓无限防卫权，是指公民在某种特定情况下所实施的正当防卫行为，没有
必要限度的要求，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任。刑法第二十条第三
款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安
全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负
刑事责任。”根据这一规定，公民在受到正在进行的严重危及人身安全的暴力侵
害时所采取的任何防卫行为，都不能以防卫过当追究其刑事责任。应当说，无限
防卫权的设立，对保护受害人的利益，鼓励见义勇为，保护国家和公共财产等方
面都有着积极意义。但笔者认为，无限防卫权也存在立法缺陷，主要体现在两个
方面。
一、无限防卫权设立的立法技术缺陷
1．“行凶”不是一个严格的法律用语，易生歧义。何为“行凶”，其内涵外
延极不稳定。笔者认为，刑法设定无防卫权限的立法宗旨，是针对那些严重危及
人身安全的暴力犯罪赋予公民无限防卫权，而不是鼓励人们对一般只能造成轻微
伤害的打一拳、踢一脚等“行凶”行为也用“造成不法侵害人伤亡”的方式去防
卫。法律对暴力犯罪已作出明确界定，因此，这里的“行凶”应仅限定为“重伤
害”，这样便于理解和操作。
2．无限防卫权设定中忽略了对防卫行为的主观限制
根据正当防卫理论，成立正当防卫的主观条件，必须出于防卫的目的，即制
止不法侵害的目的，若没有此目的，则不成立正当防卫。而刑法第二十条第三款
的规定，容易使人产生错觉，即凡是对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架
等严重危及人身安全的暴力犯罪采取防卫行为的，一律是正当防卫行为，而不管
其主观目的如何。很显然，这是违背正当防卫理论和立法者初衷的。这是因为，
无限防卫行为之所以被立法者视为排除犯罪性行为的一种特殊权利予以明文规定
，不仅在于客观上保护了社会合法权益，而且更重要的在于防卫人主观上有防卫
合法权益免受不法暴力侵害的意图。不符合这一主观条件的防卫行为，不能认定
是正确地履行了无限防卫权。行为人的防卫意图是无限防卫权防卫行为认识因素
和目的因素的有机统一。无限防卫权防卫行为的认识因素，是指防卫人在面临着
正在进行的某种特定暴力犯罪时，对这种犯罪诸多事实因素的认识。目的因素又
称意志因素，是指防卫人在对无限防卫权防卫行为认识的基础上，并在防卫动机
的驱使下，行使无限防卫权所希望达到的结果的心理愿望。这两个因素缺一不可
；否则，无限防卫权的主观条件便不具备，即其防卫意图不能成立。因此，笔者
认为，刑法第二十条第三款应增加“出于防卫目的”的规定。
3．对侵害行为的规定欠缺强度限制
刑法第二十条第三款的规定仅有侵害行为性质限制，即“对正在进行行凶、
杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”可以“采取防卫
行为”，而没有对侵害行为强度的限制。事实上，上述暴力犯罪也有强弱之分，
也有情节轻重之别，倘若不加分析地一概允许公民用剥夺他人生命的方式去防卫
，岂不损害刑法的公正价值！因此，行使无限防卫权针对的必须是充分使用暴力
并严重危及人身安全的暴力犯罪，这与美国刑法中将暴力犯罪区分为致命暴力犯
罪与非致命暴力犯罪，并允许防卫人对致命暴力犯罪实行无限防卫的正当防卫制
度是相近的。因为在不是严重危及人身安全的暴力犯罪场合，防卫人可以选择非
致命的防卫措施，没有必要造成不法暴力侵害人伤亡的后果；否则便成为防卫过
当。只有在严重危及人身安全的暴力犯罪发生时，由于不法侵害人处于主动、有
利的地位，防卫人在仓促、紧张的状态下，往往很难准确判断侵害行为的性质、
强度，无法慎重地选择与侵害行为相适应的防卫措施，法律才明确允许行为人免
除对不法暴力侵害人造成伤亡后果的刑事责任。也就是说，只有在这种情况下，
法律才赋予公民无限防卫权。因此，笔者认为，刑法第二十条第三款应增加对侵
害行为强度的限制，即充分使用暴力并严重危及到人身安全。
4．否定了正当防卫的必要限度
司法实践中，绝大多数正当防卫案件都发生在杀人、抢劫、强奸、绑架等暴
力侵害场合，如果这些防卫行为都可以不受限制，正当防卫的限度也就没有存在
的必要性了。而且，刑法设计此条的目的在于鼓励公民勇敢地同犯罪作斗争，使
国家、公共利益或个人合法权益得到保护，但由于现行法律对无限防卫权限制较
少，在实践中可能会被滥用，甚至被不轨之徒以无限防卫权为借口而实现杀人目
的。曾有某位同志设想出以下情形：某妇女将被害人骗至其家中杀死，然后伪造
强奸现场，谎称被害人要强奸她，她出于防卫目的将其杀死。一旦发生这样的案
件，由于被害人死亡，如果没有其他证据，就难以对该妇女问罪。因此，笔者认
为无限防卫权的确立还有必要在条文中加上“经查实，证据确实充分”这一限度
条件。
二、对无限防卫权设立的立法指导思想或法的价值理论的思索
防卫权由人的防卫本能发展演变而来。随着人类社会的出现，人类的防卫本
能逐渐具有了社会属性，它不仅受人类理性的支配，还要受法律的制约。个人对
外来侵害进行抵御或反击的行为若对社会有利，统治者就赋予其合法的地位，个
人防卫权就为法律承认和保护；反之，个人的防卫权就要被剥夺。在对正当防卫
制度和防卫权发展演变历史的研究过程中，笔者发现，正当防卫制度从其萌芽到
发展，与人类社会从人治到法治的历史进程，基本上是同步演进的。在这一历史
发展过程，尽管不同国家在不同的历史发展时期，对正当防卫制度的规定有所差
异，但始终贯穿着一条清晰的脉络，那就是：社会文明程度越高，法律就越发达
完备，法治的精神越是深入人心，公民的防卫权行使的范围也就越狭小。因而，
与日益发达完备的正当防卫制度相比较而言，防卫权的范围不是日益扩大，而是
日益萎缩，其基本的运行规律可以概括为：原始社会的防卫本能→奴隶社会有限
制的防卫权→封建社会膨胀的防卫权→资本主义社会前期的无限防卫权→资本主
义社会后期严格限制的防卫权。
自然复仇是人类防卫的原始形态。在原始社会，复仇和防卫都作为惩罚形式
被共同生活准则所许可。自从人类社会产生国家，并通过国家制定法律，行使处
罚权惩罚违法犯罪行为，为全体公民提供法律保护起，便结束了以复仇作为防卫
形态的历史。对违法犯罪进行惩治的权力，即刑罚权由国家统一行使，就成为法
治原则的集中体现。与刑罚权的行使日趋泛化如影随形的是，刑罚适用的真空自
刑罚问世以来就不可避免。刑罚因犯罪而产生，但刑罚与犯罪之间这种一一对应
的关系并非任何时候都能实现。为了避免这种现象的发生，尽可能地保护合法权
益，防卫权这种依靠公民自身力量实现权利自保的权利的存在也就成为必然；换
而言之，正是防卫权的存在，才使刑罚真空给国家权威和公民合法权益造成的损
害多少得到一定的弥补。然而必须强调的是，这里所言的只是必要的防卫权，而
不是绝对的、不受任何限制的防卫权。因此，笔者认为，正如同无政府的政治自
由会演变为依赖篡权者个人的素质，无限制的经济自由会导致垄断的产生一样，
无限制的防卫自由不仅会导致血腥复仇和暴力杀戮，而且会动摇刑罚适用的根基
，导致国家法律秩序的松弛和法律的软弱无能。这是因为：
1．无限防卫权会引起国家责任的不恰当转嫁，从而有破坏法治的危险。自从
有了国家和法律，防卫权始终是以刑罚权的必要救济措施而不是替代物的面目出
现。正如孟德斯鸠在论及正当防卫制度时所说，“在公民和公民之间，自然是不
需要攻击的。他们不必攻击，只要向法院申诉就可以了。只有在紧急情况下，如
果等待法律的救助，就难免丧失生命，他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权
利”。由此可以知道，无限防卫权是一种派生性权利，是特殊情形中的救济措施
，它与国家刑罚权有着根本不同。无论社会如何发展，惩治犯罪，保护合法权益
始终是国家的责任，而不是公民的法律义务。因而，国家将无限防卫权交给公民
，表面上看，扩大了公民的防卫自由，但在这种权利的下放和转移的背后，隐蔽
着国家责任的逃避和法律的无能。既然以国家强制力作为后盾的刑罚权，在严重
的暴力犯罪面前尚且无计可施，更何况私力救济性质的防卫权呢？我们不能也不
应该将社会治安状况的根本好转完全寄希望于公民的防卫权，这会使防卫权过度
膨胀，最终则只能使防卫权的行使走样变形。
2．无限防卫权的合法化，有可能导致新的不法，进一步激发严重的暴力犯罪
。社会中的个人并非都是理智的，尤其在面对急迫的不法侵害的时候。无限防卫
权的确立，无疑冲垮了防卫人的最后一道心理防线，使其产生强烈的报复心理，
不顾一切进行防卫，从而导致法律在制止一种暴力犯罪的同时，又公然允许另一
种也许是更严重的暴力侵害行为（尽管按现行刑法，我们不称之为犯罪，但在另
一层实质界面上却很难说和犯罪有什么区别）。最终，无限防卫权不仅不能成为
防范犯罪的长鸣警钟，反倒成了激发严重暴力犯罪的“催化剂”，这恐怕是立法
者始料未及的，也违背立法者的美好愿望和初衷。
3．无限防卫权设立的目的是为了更好地保障受害人的权益，但在某些情况下
可能适得其反。犯罪人在实行犯罪过程中，可能会由于自身主观意志而产生停止
或放弃犯罪的念头，但由于担心受害人利用无限防卫权实施暴力反击，故只有将
犯罪行为继续实施下去，从而构成对被害人权益的进一步侵害。
总之，自由不等于纵容，每个人行使权利和享受自由时，应该受那些由法律
所规定的能确保他人的权利和自由得到适当认可和尊重的限制和约束——这种限
制和约束应当“旨在满足一个民主社会中的道德、公共秩序以及普遍福利的要求
”。对于防卫权这种可能伤害他人的权利来说，尤其应当如此。修订后的刑法典
关于无限防卫权的规定，不能不说是立法上的一大缺憾，在目前尚无其他方法可
以改变的情况下，司法实践中应尽量从严把握无限防卫权适用的前提条件，以确
保刑法的公正性、合理性。当然，要从根本上弥补这一缺憾，关键还在于立法者
克服其理想化的立法倾向，在日后的刑法修订工作中彻底废除无限防卫权的规定
。
（作者单位：吉林省长春市宽城区人民检察院）
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