发信人: zhengw()
整理人: (1999-11-20 18:08:37), 站内信件
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广告是由商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或
间接地
介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的一种宣传方式。广告宣传是许多商品
在社会
和消费者之中赖以存在，建立声誉的一种极为重要的手段。广告具有很大的影响
性、导
向性。广告的设计者或经营者往往采用一种商品（或服务）与另一种或另一类商
品（或
服务）加以对比的方法。这类广告我们称之为比较广告，比较广告分为直接和间
接两
类，直接比较广告是指商品的经营者或服务的提供者在其广告中，“指名道姓”
地与竞
争对方的商品或者服务进行比较的广告。间接比较广告是指商品的经营者或服务
的提供
者在其广告中，与不特定的同一行为的竞争对手的商品或服务进行比较的广告。
正确地
运用广告这种宣传方式提高知名度，建立企业的声誉是受法律保护的。但是违背
公平、
诚实信用的原则，违背商业道德，损害竞争对手的利益，采用不正当竞争的行为
而制作
的广告，是不受法律保护的。
采用比较广告这种形式，法律上没有禁止的规定。比较广告的实施，同样也
包含侵
权与不侵权两种结果，如果商品的经营者或服务的提供者能以客观公正、科学的
态度与
竞争对手的具有可比性的商品或服务采用相同的标准进行对比，不损害竞争对手
的商业
信誉、产品声誉的行为，则属于合法的竞争行为，受到法律的保护。而认定不正
当竞争
行为实施的比较广告侵权，则比较复杂。所谓不正当竞争广告行为，是指经营者
为了占
有市场，采用虚假、夸大、欺诈的方式，抬高自己商品和服务的地位，损害竞争
对手的
商品或服务的各种广告和宣传行为。具体可分为两种情况：
一、比较广告的内容不真实
我国反不正当竞争法第9条第1款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法
，
对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解
的虚假
宣传”。这里所指的虚假广告分为夸大失实的广告和语意模糊、令人误解的广告
，夸大
失实的广告，一般是经营者对自己生产、经销的产品的质量、制作成份、性能、
用途、
生产者、有效期限、产地、来源等情况，或者对所提供的劳务、技术服务的质量
规格。
技术标准、价格及交易资料进行夸大、无中生有，与实际情况不符的宣传。这一
类广告
的内容则属不真实。反不正当竞争法第14条规定：“经营者不得捏造，散布虚假
事实，
损害竞争对手的商业信誉。商品声誉。”经营者为了打击自己的竞争对手，在比
较广告
中采取捏造。散布虚假事实的手段，低毁或贬低自己竞争对手的商业信誉或商品
声誉。
对于采取不真实的广告内容进行对比的广告，以及侵害竞争对手的不正当竞争行
为是
比较好认识和确定的，在适用法律上也比较明确。
二、比较广告的内容真实
虽然我国反不正当竞争法第5条至第15条列举了不正当竞争的行为，但是，不
正当竞争的行为绝不仅仅是这些。随着市场经济的发展，还会出现很多不正当竞
争的行
为，尽管广告内容真实或大部分真实，但在客观上确实给竞争对手在商业信誉和
商品声
誉上造成了损害结果，这种行为是否构成不正当竞争，存在不同的意见。一种意
见认
为，只要经营者的广告内容是客观真实的，没有捏造、散布虚假事实，就不应认
定为是
不正当竞争行为；另一种意见认为，是否属不正当竞争行为，要看经营者是否存
在不正
当竞争的目的，而且这种目的，给竞争对手造成了实际损害。笔者同意后一种意
见。具
体讲，我们判断此类行为能否构成不正当竞争，应当从以下几个方面来考虑：
（一）经营者是否具有不正当竞争目的。德国法学家对竞争所下的定义是：
“竞争是
各方通过一定的活力来施展自己的能力，为达到各方共同的目的而各自所作的努
力，而
且竞争行为仅存在于同类商品的供应之间。竞争就是经营者为了争夺与消费者之
间的吸
引力所作的较量，而产生优胜劣汰的结果”。不正当竞争行为则是经营者为了争
夺与消费
者之间的吸引力，而削弱或破坏竞争对手的商业信誉、商品声誉。应该说，经营
者之所
以采用比较广告的手段来宣传自己，很大程度上是为了抬高自己的经营者地位。
而这种
目的，往往是挤占市场，取得竞争市场的优势，这也正是不正当竞争行为与其他
侵权行
为的区别。
（二）经营者从事比较广告的行为及广告内容是否符合法律的规定。我国法
律没有
对比较广告进行规定。但国家工商局于1997年发布的《广告审查标准（试行）》
中
专门就比较广告的原则、内容及方式作了具体规定：“比较广告应符合公平、正
当竞争
的原则；须用科学的依据去证明；使用的数据或调查结果，须有依据，并应提供
国家专
门检测机构的证据；比较广告的内容应当是相同的产品或可比较的产品，比较之
处应具
有可比性；使用的语言、文字的描述应当准确，并且能使消费者理解，不得以直
接或影
射方式中伤、诽谤其它产品；同时，不是以联想方式误导消费者，不得造成不使
用该产
品将会造成严重损失或不良后果的感觉。”《国际商会广告行为准则》对比较广
告作出
限制，规定：“在设计含有对比内容的广告中，不能使对比内容产生误导作用，
含有对
比内容的广告应遵循公平竞争的原则，对比内容应以具体事实为基础，而不应当
以不正
当手段选择对比点。”《英国广告活动准则》第22条规定：“对比广告对任何竞
争对手应
当都是公平合理的，而且保证消费者不会被误导，尤其是：广告中应说明对比的
是什么
产品，是在什么基础上进行的；对比的内容和条件不能人为地有利于某产品而不
利于另
一产品：使用‘优秀’、‘最优秀’等字眼时应真实地反映产品的质量并能提供
证据。”
这些法律准则都遵循公平竞争原则来规范比较广告。我国民法通则第4条规定：“
民事
活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”这一原则贯彻于任何
民事活
动中。反不正当竞争法第2条第1款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿
、平
等、公平、诚实信用的原则。”广告法第5条规定：“广告主、广告经营者、广告
发布
者从事活动，应当遵守法律、行政法规，遵循公平、诚实信用的原则。”我国法
律的规
定，与国际上对比较广告适用的法律原则是相吻合的。那么在运用比较广告进行
竞争的
行为中，遵循公平原则是肯定的。遵守公平原则不仅要求广告的内容是真实客观
的，同
时要求广告对比的内容具有可比性，即属同类产品，例如：某钙制品有限公司诉
另一家
生产钙制品的有限公司，原告以被告在比较广告中以不正当竞争行为，损害其权
益为
由，起诉要求被告停止不正当竞争的广告行为，并赔偿损失。经法庭调查，被告
在比较
广告的宣传中，广告内容真实，但是在钙原料来源一项中，称原告的钙是从石头
、骨
头、贝壳中取得，而自己的钙原料实际来源则是利用粮食提取的Vc，经深加工合
成
L——苏糖酸钙。法庭通过有关专家的论证，从粮食中提取Vc，经深加工合成卜苏
糖
酸钙使其从无机钙转化为有机钙，便于人体吸收，这点是真实的，但钙的来源仍
与原告
相同，即从石头、骨头、贝壳中取得。因此，可以判定被告的钙的来源与原告一
致，
只是被告从粮食中提取的Vc，经深加工合成卜苏糖酸钙使原无机钙转化为有机钙
。
被告在叙述其来源时，虽然所述内容真实，但与原告对比的基础，即水平、阶段
上不一
致，造成不可比性，因而这种对比广告是不公平的，它使消费者在钙的来源上产
生错误
的认识，误导消费者认为原、被告的钙来源是不一致的，被告的钙来源比原告的
钙来源
要精、细，使人能接受，从而损害同行业竞争对手的利益。在反不正当竞争法第
9条虚
假广告的分类中，语言模糊、令人误解的广告内容往往也是真实的，或者大部分
是真实
的。但是，由于经营者措辞的技巧：明示或暗示，省略或含糊，从而使消费者对
商品的
质量、制作成份、性能、用途、生产者、有效期限、产地、来源等情况，或者对
提供的
劳务、技术服务的质量、规格、技术标准、价格等交易资料产生误解，继而影响
其购买
决策和其他经济行为。这种广告行为对竞争对手来说就是不公平的。反不正当竞
争法第
2条第1款还规定：“经营者在市场交易中，遵守公认的商业道德。”商业道德是
一种由
善良的商业习俗演变成的人们应遵守的商业行为规范。商业道德不是法律规范，
但却是
经营者在经营活动过程中应当遵守的。《德国民法典》（1804年公布）中规定：
“凡是
‘违反善良风俗或公共秩序’的契约不发生任何效力。”《德意志联邦共和国民
法典》
（1896年公布）规定：“契约的解释应遵守诚实和信用的原则，并且考虑到交易
上的习
惯。”资本主义国家对商业道德看得如此的重要，把商业道德形成了规范，并写
入了法
典。我国是社会主义国家，强调物质文明和精神文明的共同发展，因而，凡违背
商业道
德的行为，也被认为是一种不正当竞争的行为。更何况在商业道德的内容中也包
含公平
竞争。违背公平、诚实信用原则的竞争行为，是法律所不容的，这种判例在我国
审判
实践中已经出现。我国是大陆法系国家，虽然不采用判例法，但至少可以说明这
样一个
事实，不正当竞争行为的确定，不仅要依据反不正当竞争法中对不正当竞争行为
的限
定，还要依据公平。诚实信用的基本原则。经营者采取对比的方法，将自己的商
品或服
务与竞争对手进行对比，以达到向消费者夸耀自己，否定对方的目的。如果这种
比较广
告的内容真实，经营者的商品或劳务，确优于同类商品，这时确定其行为是否属
不正当
的竞争行为，就应以是否违背善良风俗的标准来判定，如果违背了，则应视为不
正当竞
争行为。
（三）经营者的比较广告行为，是否给竞争对手造成了损害后果。企业的商
业信
誉、商业声誉——“商誉”，从某种意义上讲是企业、经营者的“命根子”；是
企业赖
以生存的条件；是企业经营多年的努力，有的甚至经过几代人的努力获得的，可
以说它
是一种无形的财产，这种财产的价值有时是无法估量的。如果仅以比较广告的内
容是否
真实作为认定是否构成不正当竞争行为的依据，那么如果内容真实的比较广告行
为给竞
争对手造成了损害结果，应由谁来负责呢？笔者认为，如果广告内容攻击竞争对
手或起
到贬低竞争对手的作用，致使竞争对手丧失了市场和竞争优势，或败坏了竞争对
手的商
业信誉和商品荣誉，误导消费者，在客观上对竞争对手造成了损害后果，就应视
此行为
为不正当竞争行为，例如上述案例，由于被告对钙来源的比较，使消费者误认为
原告钙
来源是种低级的、粗糙的、落后的原材料，而被告的钙来源是比较精细的、高档
的。现
代社会产品，易被人接受，最终将消费者吸引至被告处购买，从而造成对原告商
誉的损
害。因而，损害事实的发生，应作为判定内容真实的比较广告是否属不正当竞争
行为的
依据。
由于比较广告采用与竞争对手对比经营商品或服务的方法，使得比较广告往
往成为
某些经营者进行不正当竞争的手段，表现为抬高自己，贬低他人。因而经营者在
经营活
动过程中，应准确运用语言，遵循公平竞争，诚实信用原则，有序、合法、公平
地进
行市场竞争。
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