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整理人: (1999-11-20 17:04:00), 站内信件
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简论沉默权对完善我国刑事诉讼制度的意义
曾耀林
沉默权是指在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人或被告人享有的对司法人员，包括警
察、检察人员、法官的讯问保持沉默，不证明自己有罪的权利。
沉默权制度最早存在于英美法系，起源于英国十七世纪，是英国刑事诉讼制
度的基本原则之一。后这一原则被美国继承。美国宪法修正案第五条规定：“任
何人……不得在任何刑事案件中被强迫作反对自己的证人”，即是反对强迫性自
我归罪的宪法特免权。美国联邦最高法院又通过案例和一些证据法典将这项权利
扩展到第五修正案的文字之外，并产生了著名的米兰达规则。任何人被警察讯问
前都有权获得米兰达忠告，内容包括“你有保持沉默和拒绝回答问题的权利”，
“你所说的一切都有可能在法院中用来反对你”，“如果你现在找不到律师，你
有权保持沉默，直到你有机会向一位律师咨询”等。在大陆法系国家，虽然刑事
诉讼制度有别于英美法系国家，但沉默权制度仍是其重要内容之一。德国刑事诉
讼法第一百三十六条第一款规定：“在侦查阶段初次讯问开始时，要告诉被指控
人所被指控行为和可能适用的处罚规定，接着应当告诉他，依法他有就指控进行
陈述或者对案件不予陈述的权利，并有权随时地，包括在讯问之前，与由他自己
选任的辩护人商议……”，第二百四十三条第四款规定在审判过程中“应告知被
告人，可以自行决定对公诉作答辩还是对案情不予陈述，被告人愿作答辩时，以
第一百三十六条第二款为准对他就案情予以讯问”。可见，不论是英美法系国家
还是大陆法系国家，沉默权都是犯罪嫌疑人、被告人的一项重要诉讼权利，并由
此在刑事诉讼中确立了自白排除法则，即凡侵害沉默权所获得的证据均不具有证
明力。从沉默权制度到自白排除法则，反映出现代刑事诉讼发展的规律，也体现
了人类在刑事诉讼上的进步。
近年来，我国刑事诉讼制度在吸纳西方两大法系国家刑事诉讼的先进内容的
基础上，立足于中国国情进行了重大改革，这些改革成果集中体现在修订后的刑
事诉讼法中。一是确立了无罪推定的基本原则，即刑事诉讼法第十二条之规定：
“未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪”；二是改革了诉讼模式、庭
审方式，充分考虑我国的历史传统和诉‘讼文化，在长期以来实行的近似大陆法
系的职权主义之内，吸收了英美法系当事人主义的合理成分，构筑了具有中国特
色的以当事人主义为主、职权主义为辅的诉讼模式，相应地建立了法官居中裁判
、控辩双方相衡对抗的控辩式庭审方式；三是更大限度地保障被告人、被害人的
权利，如犯罪嫌疑人在侦查阶段即可获得律师的有限帮助、被害人的当事人地位
的确立等。可以说，修订后的刑事诉讼法不论在形式上还是内容上都有质的飞跃
。但是，也不得不看到仍然存在的不足以及与他国先进诉讼制度的差距。笔者认
为，在历史上被称为“人类通向文明的斗争中最重要的里程碑之一”的沉默权未
被吸收进诉讼制度中，其负面影响并不仅仅在于犯罪嫌疑人或被告人少了一项权
利，更重要的是表明我国现行的刑事诉讼制度还存在重大缺陷。
对于沉默权存在的合理性，西方司法界和学术界一般从三个方面进行阐述：
一是为了维护刑事诉讼对抗制的构架和机能，必须保障被告人作为一方诉讼主体
所享有的沉默权；二是由人道主义的观点出发，认为公共权力如强迫被告人承认
犯罪，无异于强迫被告人自戴枷琐，属于过于残酷的不人道行为。为了防止这种
不人道行为，应当赋予被告人沉默权；三是从隐私和自由意志出发来解释沉默权
的合理性，即认为沉默权的确立，可以限制政府窥视个人的精神领域，它体现了
对个人人格和生活的尊重。立足于我国法制建设和发展的实际，沉默权存在的这
种合理性同样不容置疑。在刑事诉讼中确立犯罪嫌疑人、被告人的沉默权，既是
不断改革和完善现行诉讼制度的需要，也是顺应民主、文明的发展趋势。
无罪推定原则的内在要求。我国确立了无罪推定原则是刑事诉讼法修订中最
具有突破意义的改革，其他方面的修订都是围绕这一原则展开。无罪推定原则的
确立是司法观念更新的标志，是新的刑事诉讼模式的基础，也是犯罪嫌疑人或被
告人诉讼地位确立的证据。但是刑事诉讼法虽然确定了无罪推定原则，却没有承
认犯罪嫌疑人、被告人的沉默权，不仅前后内容脱节，也是相互矛盾的。沉默权
不仅是无罪推定原则的核心内容，也是其内在要求。因为：(一)无罪推定原则宣
告了被告人在没有被司法人员通过合法程序确认为罪犯前，在权利上与普通公民
别无二致，是具有独立人格的社会主体，享有独立的人格尊严，享有自由支配个
人生活、不受外界干涉的权利。沉默权制度的确立，不仅体现了对个人权利的尊
重，也可以限制公共权力对私人权利的随意侵犯，因为是否向外界表白自己的内
心世界，是个人的自由。即使面临刑事指控，作为有独立人格的主体仍然有选择
权：可以协助公共权力机关指控自己有罪，也可以不协助，对指控保持沉默就是
不协助的方式之一。(二)根据刑事诉讼法第四十三条之规定：“审判人员、检察
人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者
无罪、犯罪情节轻重的各种证据……”因此，我国刑事诉讼中公诉案件的证明责
任应由司法机关承担。被告人被推定无罪后，证明被告人有罪的举证责任在控诉
方，被告人不负举证责任。如果剥夺被告人的沉默权，要求其必须交待作案事实
或以不交待将承担不利后果相威胁，无异于将应由控诉方承担的举证责任转嫁给
被告人，这对被告人而言是极不公平的。由此可见，虽然在字面上确立了无罪推
定原则，但因没有沉默权制度作保障，该项原则在实践中将无法得到真正实现。
维护控辨式庭审模式和功能的需要。修订后的刑事诉讼法建立了控辩式的庭
审模式，主要体现为法官、公诉人、被告人的角色转变。法官从对被告人进行积
极追诉的角色变为居中裁判、主持正义的消极角色；公诉人从居高临下的地位回
到与被控方平等的地位，而被告人则从压服式、内在性追迫的法庭环境中争脱出
来，被置于一种平等的氛围中接受审判。但是司法实践与理论要求并没有完全统
一，许多庭审仍带有浓厚的纠问式色彩。“罪犯×××，你要老实交待”，“×
××的认罪态度不好”等语言不绝于耳，被告人受到追迫性讯问的现象层出不穷
。原因何在?笔者认为除厚重的司法传统和陈旧的司法观念末更新外，还在于法律
没有赋予被告人在庭审中的沉默权。既然是控辩式的庭审模式，就意味着诉讼中
控辩双方的对等性，追诉方当然不得强迫受控诉一方协助自己追究其刑事责任，
否则就不会有平等与公平。反观我国现行刑事诉讼法，没有规定沉默权制度，显
然与控辩式庭审模式的功能和需要背道而驰。被告人的认罪态度一直是量刑的重
要酌定情节。而考察被告人认罪态度好与坏，一是通过侦查机关提供的口供笔录
和书面说明来判断；二是法官在庭审中根据被告人的表现判断。由于刑事诉讼法
并末赋予被告人在庭审对公诉人的指控、讯问以及法官的讯问不予回答的权利，
一旦被告人沉默不语，法官常先人为主地认为被告人认罪态度不好，往往破坏了
控辩双方平衡的对抗，有悖于控辩式庭审模式的内在要求。如果赋予被告人庭审
中的沉默权，将促使法官逐步纠正先人为主的偏见，根除主观归罪的话病，为维
护控辩式庭审模式的结构创造条件。
杜绝刑讯逼供的根本保证。刑讯逼供在我国有漫长的历史传统，一直是司法
领域的顽疾，长期禁而不绝。虽然修订前后的刑事诉讼法都规定了“不轻信口供
”，但实践中刑讯逼供、诱供、骗供等非法取供现象却屡见不鲜，其根源何在?笔
者认为就在于刑事诉讼法第九十三条之规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问，
应当如实回答”。既然法律要求犯罪嫌疑人应当回答而且是如实回答，那么当其
不回答或侦查人员认为其未如实回答时，侦查人员就必然会想尽——切办法去获
取口供，其中难免刑讯逼供。这条与沉默权制度相对立的规定，其消极影响不育
而喻：变相鼓励侦查人员重口供、不重其他证据，在某种意义上纵容了刑讯逼供
行为的发生，为随意侵犯犯罪嫌疑人的人权提供了可能。事实上，第九十三条的
规定在实践中具有不可操作性：(一)既然案件尚处在侦查阶段，而犯罪嫌疑人口
供的真伪最终有待于审判阶段确认，因而此时无从判断口供是真是假，要求犯罪
嫌疑人“如实回答”也就无任何意义；(二)既然法律规定“如实回答”是犯罪嫌
疑人接受讯问时的义务，那么当其不履行义务时必定受到一定的制裁。但现有法
律没有规定违反义务时的制裁措施，即使犯罪嫌疑人没有如实交待，法律也对其
奈何不了，更何况到底是否违反了义务还缺乏判断标准。正由于法律有了这样的
规定，而司法实践中判断如实与否的标准又掌握在司法人员手中，当他们凭主观
臆断认为犯罪嫌疑人的回答不符合自己心目中的事实时，就可能以严刑拷打、诱
迫逼供等非法措施逼犯罪嫌疑人交待。虽然刑讯逼供因其不具备证据的合法性而
不得被采纳，但实践中无论法院还是被告人要收集司法人员刑讯逼供的证据谈何
容易。因而犯罪嫌疑人、被告人的辩护往往无济于事。赋予犯罪嫌疑人在初次讯
问时就有沉默权，就意味着其拒绝回答讯问的合法性，就意味着其有对抗侦查人
员非法行为的保障措施，在根本上免除了因不“如实回答”而可能产生的恶果。
而如果犯罪嫌疑人自愿放弃沉默权选择了回答讯问，因其不是时时感到如不回答
即有恐惧性后果，那么他的供述也就有可能具有更大的真实性。同时，被告人有
了沉默权，将逐步改变刑侦人员习惯所走的“先取口供，再按图索骥找其他证据
”的破案“捷径”，真正将其精力和工作重点放在提高预审水平和严格依法办案
上来。这对改善执法人员形象、推动法治建设更有着直接而深远的影响。
在美国和一些大陆法系国家，被告人的沉默权是宪法权利。如果我国建立沉
默权制度，也应当首先在宪法上作出规定。但宪法是国家的根本大法，修宪是一
项极其复杂的工程，相对而言，修订刑事诉讼法不仅必须而且可行。依笔者之见
，先对刑事诉讼法进行修订和完善仍然有着重要的作用和意义。沉默权存在于整
个刑事诉讼过程中，因此需要在侦查、提起公诉和审判阶段分别作出规定，具体
修改的内容包括：第九十三条增加“侦查人员讯问犯罪嫌疑人时，应当首先告知
犯罪嫌疑人有保持沉默或者回答问题的权利”的内容，并删除“犯罪嫌疑人对侦
查人员的提问，应当如实回答”的规定；第一百三十九条“人民检察院审查案件
，应当讯问犯罪嫌疑人……”的内容中增加“应当告知其有权保持沉默或回答问
题的权利”；第一百五十五条增加“公诉人在法庭上宣读起诉书后，被告人有对
指控的犯罪进行陈述或不予陈述的权利”。这样，被告人的沉默权在法律上就得
到了充分的体现和保障。
沉默权的确立，将给我国的刑事诉讼制度带来深刻的变化，从观念上的更新
到行为方式的改变，都对司法人员提出了更高的要求。在保障沉默权中，应当注
意几个问题：
打击犯罪与保护被告人权利两种价值目标的协调问题。沉默权的确立无疑顺
应了刑事诉讼发展趋势，但是从国外的司法实践看，沉默权往往被一些重大案犯
利用，以求自我保护，避免打击或延长诉讼。对沉默权需不需要限制，即使在沉
默权制度的发源地英国、美国，也存在激烈的争论。最终在1994年11月，英国议
会通过了《刑事司法和公共秩序法》，规定了四种限制沉默权行使的情形，如当
嫌疑人的人身、衣服或者在其被逮捕处发现可疑物品和痕迹，警察有权要求嫌疑
人回答对这些物品、痕迹的询问，否则法官可以作出对其不利的判决。美国也通
过判例形式确立了米兰达规则的例外情况。如“公共安全的例外、为质疑目的而
使用以前未交待沉默权获得的证据合法的例外(仅限于个案)”等。笔者赞成对沉
默权进行限制。因为刑事司法制度应当充分反映社会的需要，尤其在犯罪日益严
重的情况下，要保证有效打击犯罪，而不能过分强调刑事被告人的权利，否则可
能会置社会上大多数人的利益和要求于不顾。虽然我国刑事诉讼价值取向已从犯
罪控制观向保护被告人权利观进步，但在现阶段的国情、社情下，如果不对沉默
权的行使进行限制，势必会造成犯罪率上升、诉讼成本增加等负面影响。为了达
到既有利于打击犯罪又有利于保护被告人权利的最佳效果，这种限制范围宜窄不
宜宽。笔者认为，需要限制的只有一种情形：对于案发时被当场抓获的犯罪嫌疑
人，如果拒绝回答侦查人员有关发案现场情况的讯问，法官有权作出不利于其的
判决。因为这类情况可谓“铁证如山”，如果再赋予犯罪嫌疑人沉默权，无异于
放纵罪犯，浪费司法资源，从另一方面损害受害人的利益。特别应注意的是，即
使犯罪嫌疑人拒绝回答讯问，警察仍然无权以任何手段迫其供述，因为这意味着
其自愿接受可能出现的不利后果。对于法律规定必须有犯罪嫌疑人、被告人的供
认方能定案的个别类型案件(如巨额财产来源不明罪)应另当别论。
剥夺沉默权取得口供的法律后果。在沉默权制度完善的美国，如果没有充分
保障被告人的沉默权而以取得的口供对被告人定罪，将不为法官承认，不论是否
还有其他证据。这充分显示了美国人在实体真实与法律程序冲突面前作出的选择
。这种作法与美国的历史和政治、法律文化传统息息相关。这一原则能否移植于
我国呢?笔者认为，虽然我国刑事诉讼法第四十三条有“严禁刑讯逼供和威胁、引
诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”的规定，但并没有确立自白排除证据法
则。沉默权制度和自白排除证据法则是有机统一的，因此剥夺被告人沉默权而取
得的口供当然没有证据效力。但和美国相比，如果仅以此为由来判决被告人无罪
，就我国的历史与现状而言，将会给司法实践带采空前的压力，无法协调打击犯
罪和保障人权的关系，因此不能操之过急，而应根据不同情况分别处理：一、如
果被告人的口供是案件的主要证据，被排除后使案件主要事实不清，应判决被告
人无罪；二、如果口供被排除后，尚有其他合法收集的证据足以认定被告人有罪
，根据刑事诉讼法第四十六条的规定：“…没有被告人供述，证据确实充分的，
可以认定被告人有罪和处以刑罚”，对被告人定罪量刑；三、如果口供被排除后
，根据尚有的其他证据不足以定案，可作出证据不足指控的犯罪不能成立的无罪
判决。
自诉案件中被告人没有沉默权。在现行的刑事诉讼法中，被告人在自诉案件
中除反诉权外，其他诉讼权利和在公诉案件中完全一致。如果公诉案件中被告人
享有沉默权，那么自诉案件中被告人是否也应享有该权利呢?从沉默权产生和存在
的依据看，最主要的是为防止政府随意侵入私人领域提供有限保障，而自诉案件
是公民个人之间的对抗，除居中裁判的法官外，没有公共权力介入强迫个人控告
对方，公民个人也无能力迫使被告人自我归罪。在自诉案件中不存在侦查人员、
检察人员的讯问，案件的证明责任由自诉人承担，被告人承担提起反诉时的举证
责任。如果赋予被告人一方的沉默权，实际上就打破了自诉人与被告人之间的平
衡格局，对自诉人来说是不公平的。因此自诉案件的被告人不享有沉默权。
摘自：《人民司法》1999.6
（作者单位：四川省成都市高新技术开发区人民法院）
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[1] [2]
试论Internet案件的司法管辖权
王德全
一、Internet的相关背景
（一）对Internet概念的一点澄清
Internet，中文译名为“因特网”。它是一个建立在现代计算机技术基础上
的 成千上万相互协作的网络以及网络所承载的信息结合而成的集合体，它是计算
机数字技 术和现代通讯技术的产物，是正在到来的信息社会的基础。*1也就是说
，当本文以下谈 到Internet这个概念的时候，不是简单地把它作为一个有形的用
各种缆线连接的计算机 网络，而是作为一个当今世界上规模最大，覆盖面最广，
资源最丰富，使用最为迅捷的 网络信息库。
从表现形式上看，Internet不仅是一张网络，还包括网上的信息。从功能上
讲，Internet是电话系统、邮政服务、新闻媒体、购物中心、信息集散地、音像
传播系统等功 能结合而成的一个整体，但从Internet的技术背景和发展前景看，
它又决不是其中的任何一个。
（二）Internet的社会背景
Internet最早是由美国国防部“高级研究计划署（Advanced Reserch Proje
cts Agency）”在冷战年代为防止核打击而提出的一个科研项目，目的是建立一
张广泛互联 的计算机网络，在网络局部受到打击而中断时，被断开的计算机仍能
够通过网络的其他 部分而间接相连。七十年代的阿帕网（ARPA）部分地实现了这
种功能。
八十年代后期，美国在高性能计算机领域的主导地位受到了国外竞争的威胁
。在许 多一流专家的呼吁下，由美国国家科学基金会（National Science Fund
-NSF）创建了 NSF网，到1993年，全世界连入NSF网的网络数达到25000个，NSF网
成为了Internet的主 干网。*2
以上关于Internet产生的社会背景的介绍旨在说明美国在Internet领域中的
特殊地 位。尽管Internet在本质上及发展上是一个彻底全球化的系统，但从目前
的情况看，美 国主干网的主导地位仍未动摇，美国政府的Internet政策必将对各
国起到示范作用。有 鉴于此，本文较多地涉及了美国的实践，笔者认为，这对讨
论Internet引起的法律问题 是必要的。
（三）Internet的技术背景
Internet是计算机网络技术高度发展的产物，它运用客户服务器（Client／
Server） 技术以及传输控制协议和Internet协议（TCP／IP）将全球原本独立的
计算机网络连为 一体，其中涉及到的基础性技术，与本文讨论的主题没有直接的
关系。本文所涉主要与 Internet的外部功能和管理形式有关，以下对将要用到的
几个概念，作一简单介绍：
1.电子邮件（Electronis mail）或者Email，是Internet使用最为普遍的一
种功能。 它以Internet协议为基础，使Internet上的任何两个地址之间都可出借
助一种邮件系统 软件而互换电子信件。这种邮件发出后，会先到达发件人的服务
提供商的服务器，然后 自动寻找对方的地址，并经对方的服务器而进入对方的信
箱。所以，整个邮件的发送过 程中，有关Internet服务提供商（Internet Serv
ice Provider）可以对其从技术上进 行干涉。
2. Internet服务提供商简称ISP，是为Internet最终用户提供与Internet物
理连接 的中间商。他们在Internet相应的管理机构注册自己的域名，取得一定的
“域”管理权， 也就是向其用户分配一定的IP地址的权力，并利用自己的Inter
net服务器软件，通过与 大的通讯公司的合作，向其用户提供Internet的连接服
务。有些大的ISP同时还提供Int- ernet的内容服务。目前，国际社会关于ISP的
地位及其权利和义务的问题还在争论之中。
3.电子公告牌（Electronic Bulletin Board System），简称BBS，最早是I
nternet 上主要针对使用电话拨号上网的用户用来交换信息的场所。BBS有固定的
经营管理者， 他在其计算机服务器上共享出一定的空间，允许别人来访问，并允
许来访者在其上载或 下载信息。而用户运用调制解调器将其计算机和电话连接起
来，访问到BBS，可以在上 面与人聊天，也可以在上面发表文章。 BBS的经营者
可以用密码技术限制访问者的行 为，但目前绝大多数BBS都不设密码，很多国家
都出台了相应的BBS管理规定。
4.环珠广域网（World Wide Web），简称www，或称“三W网”，是Internet
上最 具商业价值的一种功能，它是由许许多多的网址（Web Site）连接而成的。
网址，又 称网点，是环球广域网的用户在Internet上存在和与他人共享信息的方
式，用户在环球 广域网上运行一种叫作浏览器（Brouser）的软件，可以在自己
的网址上存放信息，也 可以主动搜寻和浏览其他网址上的信息。
二、相关法律问题的提出
（一）网络空间的特性
“网络空间（Cyberspace）”的概念并非笔者所创，这是目前国际社会对In
ternet 所带来的为人们提供各种信息活动场所，又相对独立的非物理空间的称呼
。这一概念的 提出有助于我们了解Internet的本质，进而分析Internet冲击传统
法律秩序的根本原因。
网络空间具有三个主要特性：*3
1.客观性 网络空间是客观存在的，这并非是指构成网络外部条件的计算机
终端和 缆线、程序的客观存在性，而是指由这些外部条件支持着的独立的信息传
播、交汇、衍 生的空间的客观存在性。网络空间是不可视的，可视的只是具体信
息在屏幕上的显示， 但不能因此否认它的存在，它和地理空间（或称作“物理空
间”）一样可以被感知，它 是物理空间以电子为媒介的衍生和延伸，但决不同于
物理空间。
2.全球性 这是网络空间最重要的特点，也是据以产生大量跨国法律问题的
基础。 计算机网络技术已经使全球一百多个国家的六千万用户异常紧密地联系在
一起，这种联 系彻底打破了物理空间上的有形界线，包括国界和任何地区界线。
Internet用户可以自 由地互相访问、交流、共享信息，开展跨国商业活动。Int
ernet从形成时起就是跨越国 界的，这正是它的价值和影响所在。网络空间的一
体化的自由状态是其全球性的结果， 随着加入Internet的地区和用户的增多，网
络空间也在全球范围内不断扩充和膨胀。
3.管理的非中心化 Internet核心技术本身决定了网络空间在管理上的非中
心化倾 向，Internet上的每一台机器都可以作为其他机器的服务器（server），
所以，在网络 空间里没有中心，没有集权，所有机器都是平等的。目前，还没有
任何一个国家能彻底 地控制和有效地管理Internet，这正是许多问题产生的根源
。
（二）冲突与问题
正是由于网络空间具有以上的种种特殊性，随之出现了大量现实的矛盾冲突
：新技 术产业的发展与传统社会秩序的维护需要平衡；行业利益、国家利益、社
会利益和个人 利益需要综合考虑；各国的文化道德差异需要新的协调方式。这些
冲突体现在法律上， 无疑会引起对传统法律体系的新思考，本文主要讨论的是I
nternet和电子所引起的一些 跨国法律问题。
首先，Internet上的侵权纠纷时有发生，到底应依据何种标确定司法管辖权
？其次， 传统的国际私法规则是否仍要适用？对侵权行为应依照哪一个社区的标
准来审查？是否 有确定准据法的新途径呢？
本文将依传统国际私法理论并结合美国州际私法案例对以上问题加以分析，
尽量提 出解决问题的基本性原则，并展望国际社会加强多边合作的趋势。
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[1] [2]
三、对Internet侵权案件的司法管辖权
国际私法中的管辖权（Jurisdiction）是指一个具有涉外因素的民商事案件
应该由 哪一个国家法院来审理。在Internet被广泛使用之际，有关管辖权的国际
私法规则已形 成较完整的体系，以解决不同国家对同一案件的管辖权冲突。由于
Internet使跨国纠纷 具有了新性质，传统的确定管辖权的规则受到动摇。如何在
现有的法律秩序当中，修正、 补充和更新既有规则，以适应网络空间的特性，是
我们要尝试解决的问题。
（一）传统司法管辖权的基础
国际私法中，管辖基础（jurisdiction basis）是指一个国家的法院有权审
理具 有涉外因素的民商事案件的根据。各国法律对管辖基础规定的方式不尽相同
，但总结起 来，可以归成三类。
1.以地域为基础
诉讼所涉及的法律关系的要素，无论是主体、客体还是法律事实，总是与某
一国的 管辖权具有空间上的关联，这种空间关联就构成该国行使管辖权的地域基
础。具体表现 为如下形式：
（1）当事人住所 被告住所被多数国家确认为首要的管辖基础，如德国、瑞
士、 荷兰、日本、中国等传统大陆法系国家均采此原则。这一原则被欧共体在《
布鲁塞尔公 约》和《罗迦诺公约》中加以确认*4。英、美等普通法系国家也把被
告住所作为管辖基 础之一。
原告住所作为管辖基础也被一些国家，如荷兰和比利时等国所采用。比利时
和荷兰 的法律规定，在比利时和荷兰有住所的人，可向比利时和荷兰的法院对外
国的被告人提 起诉讼。中国法律规定，对不在中华人民共和国领域内居住的人提
起有关身份关系的诉 讼，由原告住所地人民法院管辖。
（2）被告人出现 被告人的出现（不论是长期的，还是暂时的）是普通法系
国家 所采用的首要的管辖基础。被告人出现并被送达了起诉书和传票，使法院的
管辖权得以 确立，这起源于英国的古老实践，即警长必须逮住被告人并将其真带
入法庭，法庭才能 审理案件，此原则后来也适用于民事诉讼方面。
（3）诉讼原因发生地 由于涉外民商事诉讼的原因发生在法院地国家，会导
致该 国享有管辖权。侵权行为地、侵权结果发生地、合同签订地、合同履行地都
可能成为诉 讼原因发生地。
（4）诉讼标的所在地 诉讼标的就是诉讼当事人讼争的财产。诉讼标的处于
一国 领域内的事实是该国行使管辖权的重要基础。因不动产权利争议引起的诉讼
，由不动产 所在国国家专属管辖，这是各国普遍承认的原则。
（5）被告财产所在地 尽管被告的财产可能与诉讼争议无关，但许多国家都
将其 作为管辖基础之一。德国民事诉讼法第23条规定，对于在德国国内无住所的
人，因财产 上的请求而提起的诉讼，该项财产或诉讼中请求标的位于某一法院管
辖区内时，该法院 有管辖权：如为债权时，以债务人的住所视为财产所在地；如
该债权有担保物时，以担 保物所在地视为财产所在地。美国有准对物诉讼程序。
美国应原告的申请，可以扣押被 告的财产，或者扣押第三人欠被告的债务，取得
对被告财产的管辖权，从而受理对被告 人提起诉讼。
2.以当事人国籍为基础
以当事人国籍作为管辖基础始于1804年法国民法典，故属于大陆法传统。法
国、卢 森堡、意大利和葡萄牙等国既采用原告国籍又采用被告国籍作为管辖基础
，比利时法律 采用被告国籍，荷兰法律采用原告国籍。
国籍是当事人成为一国国民的资格从而使个人和国家具备了某种联系，它可
以脱离 二者的空间关系而存在，具有相对稳固的特点，所以各国均不愿放弃属人
管辖的原则。
3.以当事人意志为基础
在两种情况下，当事人的意志可以成为管辖基础。一是双方当事人达成协议
，把他 们之间的争议提交某一国法院审理，该国法院便可行使管辖权。美国《标
准法院选择法》 第2节规定了州法院受理当事人协议提交案件的四个条件。英国
法院对这种案件则没有 自由裁量的余地，必须行使管辖权。中国民事诉讼法也规
定：“涉外合同或者涉外财产 权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有
实际联系的地点的法院管辖。”二是 被告接受管辖。一国法院对接受管辖被告享
有管辖权，这是国际上普遍承认的原则。 1951年海牙《国际有体动产买卖协议管
辖权公约》第3条规定，如果被告到某缔约国的 法院出庭应诉，应被视为已接受
法院的管辖。此外，被告人提出答辩状、通过律师出庭 辩护、提出反诉等行为也
被视为对管辖的接受。
综上，可以看出，当事人的住所、国籍、财产、行为、意志以及出现的事实
都可以 成为某国法院对涉外民商事案件的管辖基础。在这些管辖基础当中，住所
具有首要的意 义。*5
（二）Internet对传统管辖基础的动摇
Internet的形成和使用带来的最具法律意义的后果是：网络空间成为客观存
在。前 文已论述了网络空间的诸种特性，这些特性已使传统司法管辖的基础发生
动摇。
1.网络空间的非中心化倾向和新主权理论试图从根本上否定国家司法管辖权
纠纷是在网络空间的活动者之间发生的，他们是Internet案件的潜在当事人
。如果 当事人对法院的管辖持否定态度，法院的管辖权就有被“架空”的可能，
因为没有原告 的起诉，诉讼和审理就不能开始。当多数网络空间的参予者都不将
争端提交到任何法院， 不但管辖基础的问题谈不上，连法院的主管都变得极其危
险。主管是管辖的前提。
非中心化倾向表现为每个Internet使用者只服从他的Internet服务提供商（
Internet Service Provider，ISP）的规则，ISP之间以协议的方式来协调和统一
各自的规则， 就象协调纯粹的技术标准一样。*6网络成员之间的冲突由ISP以仲
裁者的身份来解决， 裁决也由ISP来执行。新主权理论认为在网络空间中正在形
成一个新的全球性的市民社 会（Global Civil Society），这一社会有自己的组
织形式、价值标准和规则，完全 脱离于政府而拥有自治的权力。*7网络以外的法
院的管辖当然也被否定。非中心化倾向 和新主权理论都强调网络空间的新颖性和
独立性，对现实的国家权力持怀疑态度，担心 国家权力的介入会妨碍网络的自由
发展。它们还试图以网络的自律性管理来代替传统的 法院管辖，以自我的判断和
裁决代替国家的判断和救济。可以说，尽管此种观点仍有坚 持者，但已脱离了I
nternet的基础。行业道德和技术标准可以对法律产生影响甚至在一 定条件下上
升为法律，但永远不能代替法律；同样，自律管理也不可能替代法院的公力 救济
。网络空间和法院管辖之间没有不可逾越的鸿沟，只是在相互联接上存在着难度
。
2.网络空间的全球性使司法管辖区域的界限变得模糊
就某一特定的法院而言，它的管辖区域是确定的，有着明确的地理边界，或
称物理 空间。网络空间本身则无边界而言，它是一个全球性的系统，无法将它象
物理空间那样 分割成许多领域，分割也毫无意义，它与物理空间不具有一一对应
的关系。而且，网络 空间是不可视的，可视的只是Internet的外部设备，如电脑
终端、电话线等，而这些决 不是网络空间的表现形式和地理范围的标志。
要在一种性质完全不同的空间中划定界线，这是传统司法管辖权面临的困境
。某一 法院到底对网络空间的哪一部分享有管辖权，或者是否对网络空间的全部
享有管辖权， 这是必须解决的问题。将这一困难作为技术问题推给负责举证的当
事人似乎是办法之一， 但法院至少应决定当事人必须证明什么，而对当事人所提
供的证据的判断又依赖于法官 对网络空间所持的态度和标准。
就网络空间中的活动者而言，他根本无视网络外地理边界的存在，一旦上网
，他对 自己所“进入”和“访问”的网址是明确的，但对该网址和路径所对应的
司法管辖区域 则难以查明和预见。某一次具体的网上活动可能是多方的，活动者
分处于不同国家和管 辖区域之内，这种随机性和全球性使几乎任何一次网上活动
都可能是跨国的，从而影响 司法管辖权的冲突。判断网上活动发生的具体地点和
确切范围是很难的，将其对应到某 一特定司法管辖区域之内就更难了。
由于界限的模糊，当法院受理Internet案件的时候，它很可能在行使一种模
糊的管 辖权。
3.网络空间的不确定性使传统的管辖基础陷入困境
当事人的住所、国籍、财产、行为、意志等因素之所以能成为管辖的基础，
是因为 它们和某管辖区域存在着物理空间上的关联，如住所和财产的座落、行为
的发生、国籍 的归属、意志的指向等。然而，一旦将这些因素适用到网络空间，
它们与管辖区域的物 理空间的关联性顿时丧失。你无法在网络空间中找到住所、
有形财产，也难以确定活动 者的国籍或一次远程登录发生的确定地点，你只能知
道某一对象的存在和活动内容，根 本无法确认登陆者的身份。
管辖总是以某种相对稳定的联系作为基础，网络空间的不确定性使网络活动
本身几 乎体现不出任何与网络活动者有稳定联系的传统因素，即使能够通过其他
途径予以查明， 使之适用于当事人的网络活动也往往会丧失合理性，而且，这时
已不是Internet所带来 的管辖权冲突问题，而纯粹是物理空间的管辖权规则的具
体适用问题。
虽然传统的司法管辖权和管辖基础已受到如上的挑战，但各国法院仍旧步履
沉重地 对网络空间发生的种种争端继续实施着管辖。在新的司法实践中，旧的规
则会得以发展 ，久而久之，新的规则和理论也会创设出来，我们应该从“网络大
同世界”的梦幻中摆 脱出来，观注一切有价值的法律创建。
（三）探寻新的管辖模式
1.管辖权相对论
为解决管辖权的困境，包括各国管辖权的冲突和继之而来的判决执行问题，
有的学 者提出了一种管辖权相对理论。该理论认为：
第一，网络空间应该作为一个新的管辖区域而存在，就象公海、国际海底区
域和南 极洲一样，应在此领域内建立不同于传统规则的新的管辖原则。从长远的
观点看，这才 是解决问题的根本办法。
第二，任何国家都可以管辖并将其法律适用于网络空间内的任何人和任何活
动，其 程度和方式与该人或该活动进入该主权国家可以控制的网络空间的程度和
方式相适应。
第三，网络空间内争端的当事人可以通过网络的联系在相关的法院“出庭”
，法院 的判决也可以通过网络手段来加以执行。由于考虑到让一个身居亚洲腹地
的人到美国的 某地方法院出庭有违合理性原则，法院可以通过电子邮件公召开听
证会来行使管辖权， 而后运用网络过滤器（filter）或清除器（cancelbot）来
执行判决，这个过滤器或清 除器可以追踪和阻碍该人以后发送的同类信息。：*
8
这一理论旨在通过技术自身的力量来解决技术带来的司法困境，各国对作为
整体的 网络空间的管辖权大小取决于该国接触和控制网络的范围和能力。这无疑
是以美国人的 角度在看问题。
如果我们试图在传统规则的框架内解决新的问题，又不对原有的框架基础产
生动摇， 管辖权的相对理论是首先应予摈弃的。网络空间争端的形式有很多，相
对理论只能适用 于其中的一部分，即关于信息本身的合法性和控制的问题，而多
数争端双方的权利、义 务与责任都必须在网络空间之外的现实生活中得以实现。
相对理论还必须和某主权家的 法律规范相结合才能具有真正的可操作性，否则它
就不是一种针对法院管辖权的理论， 而只是没有直接的国家强制力保障的行业仲
裁的基础。
2.美国的实践：两类观点对立的判例 目前有关Internet案件司法实践多
数发生在美国。美国的州际私法体现的原则和国 际私法在管辖权方面具有对比性
，不同的是，各州的司法管辖权冲突可以由联邦法院来 协调和统一，而各国的冲
突协调的道路却漫长得多。考虑到美国法院所坚持的原则可能 会发展成为日后关
于网络空间管辖权方面的国际公约的基础，这里有必要了解几个相关 的典型案例
。
（1）莫里茨公司（MARITS INC.）诉网金公司（CYBERGOLD INC.）案*9
网金公司是一家加利福尼亚州的公司，它在该州拥有网址。网金公司在网址
上提供 了一项有关新服务的广告，期待Internet用户看到并成为其潜在顾客。有
311位密苏里 州的居民访问了该网址，其中多数是位于密州的莫里茨公司的职员
。莫里茨公司于1996 年4月向苏里东区法院起诉，控告网金公司侵犯其商标权及
进行不当竞争。网金公司认 为密州法院的管辖缺乏足够的事实基础，要求该法院
放弃管辖，拒绝受理。 密苏里州东区法院于1996年8月19日作出裁决，认为
被告仅有Internet与密州联系 的方式满足了密州长臂法案及美国宪法修正案第十
四条之适当程序条款（Due Process） 所规定的管辖权要件，密州法院享有管辖
权。
密州长臂法案规定，任何人或公司，无论是否本州居民，如在本州内有交易
行为或 民事侵权行为，都在本州法院管辖范围之内。这一管辖的前提是不违背宪
法关于适当程 序的规定，适当程序要求外州被告和与法院所在州之间达到“最低
限度的接触（Minimum Contact）”。根据联邦第八巡回法院的解释，当被告与法
院辖区接触时，能够并且应 当预料到今后有被该法院传唤的可能性；而且据此立
案不与公平交易（Fair play）和 实质公正（Substantial Justice）原则相抵触
时，足够的接触方为成立。该巡回法院 设立了五个检测“最低限度的接触”的标
准：
A.与管辖区接触的性质；B.接触的数量；C.接触的原因；D.州法院就此开庭
对本州 的利益帮助；E.双方方便原则。前三个因素至关重要。
首先是Internet接触的性质问题，网金公司通过网址为其将来的服务项目进
行宣传， 建立用户名单并期望用户进入，尽管网金公司自称只是“被动保留网点
”，法院却认为， 如果密州居民向网金公司写信询问有关服务项目的事宜，网金
公司就能够自动地，不加 区分地向所有访问其网址的用户回复。所以，网金公司
有意向所有Internet用户传送广 告，尽管这种接触的性质对于行使管辖权来说是
全新的，法院仍倾向于行使管辖权。
至于接触的数量，网金公司311次传送广告的行为，被法院认为是故意通过与
密州 贸易谋求利益。
第三个因素的满足在于，这场诉讼是侵权之诉，侵权损害至少部分地来自于
与网金 设置网点有关，在网点上建立用户名单中被控侵权行为的一部分。
在述及仅凭电脑能否达到足够接触时，密州法院认为：“通过电脑，企业可
以同时 和几个州交流，网络通讯不同于电话，就在于它传递的信息可能被收讯人
和其他一切想 看到的人共享，所以，当现代科技使全球交流更简单易行时，必须
相应拓宽管辖权行使 范围。”
（2）麦克道纳夫（MCDONOUGH）诉法龙公司（FALLON MCELLIGOTT INC.）案
*10
居住在加利福尼亚州的麦克道纳夫向加州南区法院起诉，控告法龙公司在广
告中使 用了他的体育照片，侵犯版权。法龙公司是一家在明尼苏达州注册的广告
公司，在Int- ernet有一个网点，这一网点上的广告可以被包括加州人在内的所
有进入Internet的人 看到。
1996年8月5日，加州南区法院以管辖权不充分为由驳回此案。法院认为，在
Internet 上保留一个可以被加州人使用的网址的事实本身不足以构成足够的联系
从而构成对外州 公司的司法管辖权，“因为全世界共享网络，同意网上访问构成
足够联系从而建立管辖 权的作法会削弱当前的管辖权要件，本法院不愿走到这一
步。”
（3）英赛特公司（Inset Systems）诉英斯科申公司（Instruction Set In
c.）案*11
一家叫做英斯科申的马萨诸塞公司在Internet上作广告，使用一个被位于康
涅狄格 州的原告英赛特公司认为侵犯了其商标权的域名，原告遂在康州法院起诉
。1996年4月 17日，康州法院裁决认为自己拥有管辖权，因为被告故意将广告发
往康州（虽然也发往 其他各州），而康州有10,000个Internet用户能进入该网址
。法院甚至没有考虑实际访 问该网址的康州居民的数量。
（4）本宿杉饭店公司（Bensusan Restaurant Corp）诉King案*12
1996年9月10日，纽约州法院对一个与上述案件类似的起诉未予受理，被告是
位于 密苏里州的一个网点的拥有者，他在网点上为其名叫“蓝记号”（the Blu
e Note）的 爵士乐俱乐部作广告，而纽约有一家同名的爵士乐俱乐部早已举世闻
名，纽约俱乐部的 拥有人遂向纽约州法院起诉，控告被告侵犯商标权。纽约州法
院认为，保留一个可被全 世界访问的网点，如果没有进一步行为，就不能认为是
指向纽约的：被告在网点上所做 广告并不构成在纽约州出售演出票的要约，因为
纽约州的Internet用户只有向密苏里的 售票处购票并前往该州取票（既然被告有
邮寄该票）才能参加被告俱乐部的演出。所以， 在缺乏足够联系的前提人，纽约
州法院不能对被告行使管辖权。
这四个案例案情相似，但法院的态度可分与两类，（1）（3）两案的法院倾
向于将 网点的存在作为行使管辖权的事实根据，而（2）（4）两案的法院则相反
。
3.网址的法律地位：能否均成新的管辖基础
上述司法实践无不围绕着一个问题，那就是网址能否最终成为新的管辖基础
。
与当事人有关的任何因素如果能成为法院行使管辖权的根据都必须具备两个
条件， 一是该因素自身有时间和空间上的相对稳定性，至少是可以确定的；二是
该因素与管辖 区域之间存在着一定的关联度。传统的管辖基础都满足了这两个条
件。要判断网址是否 可以成为新的管辖基础，必须对它能否满足这两个条件进入
考察。
（1）网址的相对稳定性
网址存在于网络空间之中，它在网络空间中的位置是可以确定的，它的变更
要通过 服务提供商来进行，需要一定的程序，所以在特定的时间段内，它是可以
确定的。
网址在网络空间中的地位类似于居所在物理空间中的地位。同一个人可以有
多个居 所，也可能有多个网址。网址和人之间的联系是紧密的，网址拥有人有权
利通过网址收 发信息，也有权利允许别人利用自己的网址收发信息。信息、网址
和拥有人之间的关系 也具有相对稳定性，是可以查明的。所以，网址基本满足关
于稳定性的要求。
（2）网址与管辖区域之间的关联度
网址与物理空间的关联有两条途径。一是受制于网址的ISP所在的管辖区域，
这是 网址存在的静态事实就能决定的关联，并且是充分的关联，正象居所和居所
地的关联一 样。二是网址活动涉及到其他网络参加者时，与其他参加者所在管辖
区域的接触，这种 接触能否使该管辖区域的法院获得管辖权，是前述案例所涉及
，也是这里欲加讨论的问 题。
网址活动可以是静态的消极活动，如维持一个BBS，也可以是动态的积极活动
，如 向特定的人发送电子邮件。网址与其他网络参加者的接触也由此分为消极接
触和积极接 触，二者所体现的主观上的关联程度是不同的。将信息放在网址任人
读取，与读取者构 成放任的关联；信息发送给人读取，则与接收者构成故意的关
联。后者显然比前者更为 充分。
无论哪种接触，都可能在客观上给他方造成损害或与他方产生争端，从而形
成客观 上的关联。和在物理空间中一样，这种客观上的关联本身一经证明即是充
分的，但证明 却难得多。如何确定网络空间中的侵权和契约发生的地点，尽管听
起来是个证据法上的 问题，却无疑会给管辖权造成障碍。
所以，问题归结为Internet访问是否可使网址拥有人受制于他从未以身体到
过的区 域的司法管辖。传统管辖基础中，普通法系国家所采用的“被告人的出现
”仅针对物理 空间而言，可以与网络空间中的“访问”相类比，但决不能适用于
网络空间。一个自然 人在同一时刻只能出现于一个特定地点，而一个网址拥有者
在同一时刻却可能访问许多 人或被许多人访问，从而“出现”在不同区域之内。
如果承认消极接触构成充分关联，象前述两个判例中法院所坚持的那样，则
每一个 网址拥有者在逻辑上就会不确定地受制于世界上任何有Internet服务的国
家的管辖权。 但是Internet协议（protocol）本身是不允许对来访内容进行区域
限制的，而且Internet 使用者必须积极搜索才能得以济览某一网址上的信息，如
果忽略了这些事实，势必会造 成过多的国际管辖权冲突，而不是解决原来的冲突
，美国法律所坚持的“最低限度接触 ”标准，属于对关联度的判断，可惜在同一
宪法原则和联邦司法之下，各州并未达成一 致。
在各国针对网络空间的管辖权制度达成新的国际公约之前，我们应该慎重地
遵循和 发展既有的管辖基础和管辖原则。将网址作为管辖基础，目前尚无充分的
根据。美国法 院在州际私法中将网址的维持作为行使管辖权的依据，虽尚未造成
广泛影响，但已经将 长臂法案保护地方利益的精神带到了网络领域，从长远看是
一种导致混乱的有害的司法 实践。
（作者单位：微软（中国）有限公
司）
注：
*1*2引自“Internet协会”（Internet Society）的网址http：//www.isoc
.org。
*3在《Internet及其背后──公共政策与线上世界》中提到了Internet的诸
多技术 特性，本文网络空间特性是在对其概括总结的基础上得出的。
*4引自林欣：《论国际私法中管辖权问题的新发展》，载《法学研究》1993
年第4 期。
*5以上对传统司法管辖权的基础的叙述是笔者对目前国际立法和司法实践以
及理论 界普遍接受的观点的总结。
*6《网络空间的立法和执法》“Lawmaking and Law Enforcement in Cyber
space” by David R.Johnson见于网址：http://www.eff.org/pub/legal/。
*7《计算机网络和环球市场社会的出现》Computer Networks and the Emer
gence of Golbal Civil Society：The Case of the Association for Progres
sive Commu- nication，by Howard H.Frederich，见于网址http://www.eff.or
g/pub/legal。
*8Jurisdictional Quid Pro Quo and the Law of Cyberspace，大卫·约翰
逊 （David Johnson），见于网址：http//www.eff.org/pub/legal/。
*9本案资料见于№4:96 CV01340ERW（E.D.Mo,August l9，1996）。
*10 №Civ.95-4036（S.D .Cal. August 5,1996）。
*11№CV-3:95 CV-0l314,1996 WL 498ll（D.conn. April l7,1996）。
*12№96 Civ. 3992（SHS）,1996 WL 509716,（S.D.N.Y. Sept.9,1996）。
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说明：*本文引自《中外法学》1998年第2期。**本文由野山闲水扫描并校对
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说明：*本文引自《中外法学》1998年第2期。**本文由野山闲水扫描并校对
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※ 修改:．httpai 于 Nov 19 02:02:42 修改本文．[FROM: 202.96.190.124]
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