理论动态
刑法完善任重道远
──’98刑法学年会综述
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●本刊记者 张安平 沈海平
修订后的刑法已实施一年有余，当我们为修订刑法体现的法学观念上的巨大
进步而欢呼的同时，亦不能不看到，一年的实践，对修订刑法提出了严重的挑战
，如何进一步完善立法已经成为刑法学界和立法、司法部门共同面临的重要课题
。1998年11月13日─16日，来自全国刑法学界、司法界、律师界的200余位代表，
参加了中国法学会刑法学研究会和中国律师协会刑事辩护委员会在无锡市共同举
办的“’98全国新刑法施行研讨会”，对刑法实施中的问题进行了热烈讨论，并
对今后刑法的改革方向与思路作了前瞻性的探索。现将会议论文及讨论的主要观
点择要分述如下：
刑法实施中的问题
如同所有的新生事物一样，修订刑法尽管较之旧刑法更加严密、科学，但仍
然存在着不足与缺憾。经过一年的实施，以下问题引起了刑法学界的高度关注：
一、国家工作人员的范围
1．农村基层组织负责人是否属于国家工作人员。这是新刑法实施中争议最大
的问题。近几年，农村基层组织负责人利用职务犯罪的现象呈上升趋势，严重影
响了农村的稳定。但如何适用刑法予以惩治却是实践中的棘手难题。会议代表对
此进行了热烈讨论，共有三种观点。
第一种观点认为，应将村党支部书记和村委会负责人视为＂依法从事公务的
人员＂，即属于国家工作人员的范围。理由是：中国共产党是我国的执政党，党
的机关工作人员一般都被划入国家工作人员范围，村支部书记作为党的基层组织
人员，也不应例外。村委会虽然不是一级政府，但其负责人是依照法律经群众选
举产生的，并受政府委托行使行政管理职权，因此应属于“依法从事公务的人员
”。有学者还提出，国外的通例是对公务员和民选代表给予同等的法律待遇，我
们应予借鉴。
第二种观点则认为不能划入国家工作人员范围。理由是：村委会是群众自治
组织，不属于国家机关，其负责人从事的是集体公务，而非国家性质的公务，且
不享有国家工作人员的待遇和权利，所以不应承担国家工作人员的义务。而且，
将农村基层组织负责人划入国家工作人员范围，无疑扩大了刑法的打击面，不符
合修订刑法的立法精神。有代表进一步提出，如何理解国家工作人员的范围，实
际上涉及对刑法的基本原则和价值取向的理解。根据罪刑法定原则，刑法有明文
规定的，只能按法律的本意理解，不能作扩大解释；法律以模糊语言规定的，立
法解释和司法解释都只能作限制性解释，并以有利于个人、有利于被告为原则。
据此，如果将农村基层组织负责人视为国家工作人员，就是违背了罪刑法定原则
。
第三种观点认为不能一概而论，应区别对待。持此观点的人认为，农村基层
组织负责人的情况比较复杂，从身份上看，其不属于国家工作人员，但实际上既
管理集体公务，又行使某些国家行政管理职权，因此对其犯罪行为应具体分析。
如果利用了行政管理职权，就应按照（也可比照或参照）国家工作人员犯罪处理
，对未利用行政管理职权的犯罪行为不能按国家工作人员犯罪处理。
尽管对这一问题目前仍难以达成共识，但大家一致认为，如何运用刑法惩治
农村基层组织负责人的犯罪行为已不是司法部门所能解决的，应由立法部门尽快
作出立法解释。当然，要从根本上合理解决这一问题，还有待于国家政治体制的
改革。
2．如何理解“依法从事公务”。何为“依法从事公务”，是有关国家工作人
员范围的另一个争议焦点。无论持＂身份论＂者还是持＂公务论＂者都不否认，
＂从事公务＂是国家工作人员的本质特征。但对＂公务＂的理解则有不同。 有人
认为，公务是泛指一切公共事务，既包括国家公务，也包括集体公务。但多数人
认为，刑法第九十三条的立法精神是严格限制国家工作人员的范围，因此这里的
“公务”只能是指国家公务。至于如何区分国家公务与集体公务、公务与劳务，
有学者提出，其根本区别就在于，国家公务具有国家权力性、职能性和管理性，
而集体公务和劳务则不具有这三个特征。需要注意的是，这里的管理性反映的是
国家对社会的管理，管理对象是公共的、宏观的社会性事务，不能将企事业单位
中的业务性管理工作同国家公务相混淆。厂矿企业的产品检验员、化验员、仓库
保管员，以及国有单位的收款员、售票员、营业员、推销员等，都不属于依法从
事公务的人员。而人大代表、政协委员、人民陪审员、特邀检察员、监察机关的
特邀监督员等，在代表国家行使管理职权，即从事国家公务时，应属于“依照法
律从事公务的人员”。
二、单位犯罪
这次刑法在修订中第一次在我国刑法典中确定了单位犯罪及处罚原则，并在
分则有关条文中具体规定了各种单位犯罪的犯罪构成及刑事责任。但是立法对于
单位犯罪的主体范围及其处罚的规定仍不够明确，尤其是单位犯罪的主体范围，
在理论与实践中都引起了较大争议。
1．公司、企业、事业单位、机关、团体的分支机构能否成为单位犯罪的主体
。一种观点认为，具有法人资格，或者虽然不具备法人资格，但有自己的财产，
以自己的名义从事活动并在一定程度上和一定范围内享有民事权利和承担民事义
务，实际上成为民事主体的分支机构，是可以作为单位犯罪主体的。另一种观点
则认为，不能以有无自己独立的财产作为能否构成单位犯罪主体的条件。其理由
是：刑法上的犯罪单位的特征不应同于民法上“法人”的特征，也不应同于行政
法上“机关”、“团体”的特征，因为它们毕竟是不同性质的行为主体。民法上
的“法人”强调民事权利能力和民事行为能力，行政法上的“机关”、“团体”
也强调权利能力和行为能力，而刑法上的“单位”在强调权利能力和行为能力的
同时，更要强调刑事责任能力。公司、企业、事业单位、机关、团体的分支机构
依法成立或设立之后，即具有了权利能力和行为能力，可以作出或不作出一定的
行为，因而也具有承担刑事责任的能力。而且，严格地说，机关和某些团体也没
有自己独立的财产，其财产所有权是属于国家的。既然刑法将机关、团体列为单
位犯罪的主体，上述单位的分支机构也可以作为单位犯罪的主体。
2．国家机关作为单位犯罪主体的问题。对这一问题，普遍认为应严格限制，
但在限制的范围与程度上存在不同看法。一种观点认为，对机关应采狭义的理解
，即仅指地方国家行政机关，因为国家的立法机关、司法机关以及中央国家行政
机关不可能成为单位犯罪的主体。第二种观点认为，由于国家机关本身的特点，
即它是国家依法设立，代表国家意志，行使国家权力，实现国家职能的政治组织
，因此，国家机关作为刑事责任主体的资格应当比企业、事业单位和团体有更严
格的限制。只有具有法人资格的国家机关才能成为单位犯罪的主体。第三种观点
认为，国家机关参与犯罪的情况，与我国在经济体制改革过程中曾允许国家机关
经商创收有关。国家机关可以在行使管理职能的同时，利用机关的物质条件经营
第三产业，可以从罚没的财产中提成，以补充办公经费的不足。随着改革的深入
，国家机关管理体制日趋完善，党政机关不准经商，严格执行＂收支两条线＂，
使国家机关除了国家拨给的办公经费外，没有其他经济来源，实际上国家机关已
丧失了承担刑事责任的能力。随着国家机关管理制度的健全，国家机关不宜再作
为单位犯罪的主体，确有犯罪的，可以追究犯罪人个人的刑事责任。
3．私营公司和私营企业能否成为单位犯罪的主体。关于私营公司，普遍认为
可以构成单位犯罪的主体。代表们认为，私营公司与国有和集体所有的公司虽然
在所有制形式上不同，但是根据法律面前人人平等的原则，在刑事法律上，它们
应当受到平等的法律保护，构成犯罪的，也应当受到平等的法律制裁。关于私营
企业，则有不同认识。持“肯定说”者除认为不论何种所有制的企业在刑事法律
关系上都应受到平等待遇外，还提出，目前我国的一些私营企业已不再是过去那
种小作坊式的生产组织，而是拥有相当规模的资金，具有比较健全的组织机构的
现代化企业，公司的具体事务由经理决定或由董事会、股东大会集体决定。对这
种大规模的私营企业，再按自然人犯罪来处理显然不妥。而持不同意见者认为，
并非所有私营企业都能构成单位犯罪的主体。私营企业有三种，独资企业、合伙
企业、有限责任公司。其中独资企业和合伙企业的投资者，不仅对外负无限责任
，而且可以将企业所得利润直接用于个人消费，其个人利益等于企业利益，企业
行为就是经营者的个人行为。因此，私营企业中的独资企业、合伙企业如果实施
犯罪行为，应以个人行为追究其刑事责任。也有代表认为，私营企业中的独资企
业不能成为单位犯罪的主体，而合伙企业法的公布，已在法律上确认了企业民事
主体的法律地位，因而合伙企业可以成为单位的犯罪主体。
三、自首制度
1．准自首的主体范围。新刑法第六十七条第二款规定：“被采取强制措施的
犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他
罪行的，以自首论。”这种情况在理论上一般称为准自首。从法条的规定看，准
自首的主体为三种人：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯
。一些代表认为，从司法实践的情况看，仅规定这三种主体显然是不够的。准自
首的主体范围还应包括被采取行政措施（如因违法行为被公安机关传讯、拘留）
、司法措施（如刑事诉讼中的传唤），以及被给予行政处罚（如被劳动教养）的
人员。这些人如实供述了司法机关还未掌握的本人的罪行，也应以自首论。
2．“本人其他罪行”的范围如何界定。“其他罪行”在理论上和实践中争议
颇大。最高人民法院在1998年发布的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问
题的解释》第二条和第四条中，对交代“同种罪行”与“不同种罪行”分别规定
了不同的处理标准。显然，最高人民法院认为“其他罪行”不包括同种罪行。会
议代表对此提出了异议。他们指出，第一，刑法的表述未用“本人他种罪行”，
而用“本人其他罪行”，说明应理解为包括同种罪行。第二，刑法对“其他罪行
”作了限定，即“司法机关还未掌握的”罪行。而只要是超出判决以外的或超出
起诉书所指控的罪行以外的其他罪行，不论同种与否，都属于司法机关未掌握的
其他罪行。第三，将同种罪行排除在“其他罪行”之外，会造成主动交代的罪行
越多越重，受到的刑罚越重的情形，不利于鼓励犯罪分子主动交代罪行，也有违
立法放宽自首条件的本意。
3．“如实供述”的认定。有的犯罪嫌疑人、被告人自首后，又否定或推翻了
自己的罪行，但在一审判决前又如实供述的，能否认定为“如实供述”？对此一
致认为应当认定如实供述自己的罪行，不应影响自首的成立。犯罪分子仅如实交
代自己的部分犯罪事实，还有部分交代不实，或者没有交代，能否认定自首？有
观点认为，对如实交代的这部分罪行可按自首对待，对未交代的罪行不按自首对
待。持异议者认为，应具体分析，如果如实交代的罪行是主要的、基本的犯罪事
实，应认定为自首，否则不能认定为自首。
四、刑罚制度
1．死刑缓期执行制度中的问题。新刑法第五十条对被判处死缓的犯罪分子规
定了三种处理结果：一是在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满后
，减为无期徒刑；二是如果确有重大立功表现，二年期满后，减为十五年以上二
十年以下有期徒刑；三是如果故意犯罪，查证属实，由最高人民法院核准，执行
死刑。这一规定弥补了原刑法对于既无悔改或立功表现，又无“抗拒改造情节恶
劣”表现的罪犯未规定处理结果的缺陷。但是对此条的理解及执行仍存在一些问
题。
（1）将对死缓犯执行死刑的条件由原来的＂抗拒改造情节恶劣＂改为现在的
＂故意犯罪＂，有利于增强司法的可操作性，但结果却在一定程度上扩大了死刑
的适用。有的故意犯罪（如故意轻伤害）社会危害性比一些严重的过失犯罪要小
得多；有的死缓犯实施某种故意犯罪的主观恶性并不很大（如受到挑衅出于激愤
而伤害、防卫过当杀人等），对这些死缓犯执行死刑，与区别对待、坚持少杀的
死刑政策是相悖的。
（2）死缓依法变更为死刑立即执行的期限，是否需要等到二年期满以后？对
此尚存争议。有代表提出，应区分具体情况具体对待：如果死缓犯再犯的故意犯
罪本身是应当判处死刑立即执行的，不必待二年期满以后；除这种情况外，死缓
变更为死刑立即执行的期限，必须是二年期满以后。二年的期限是立法者基于某
种合理根据而确立的，不能随意缩短或延长。即使死缓犯再犯的故意犯罪本身应
判处死缓，综合起来考虑可执行死刑的，对其执行死刑也必须是二年期满以后。
（3）对于在死缓期间既有故意犯罪又有重大立功表现的犯罪分子如何处理？
这是一个法律适用冲突问题，需要深入的探讨。有观点认为，即使有重大立功表
现也不可免之一死。另有观点认为，新刑法确立的罪刑法定原则包括了有利于被
告人的思想，故应作出有利于犯罪人的选择，即不得执行死刑，应减为无期徒刑
。有代表对此作了比较深入的分析，指出对这种情况的处理需要在指导思想上以
发挥刑罚的惩罚功能与感化功能并重为原则，在方法上综合考察重大立功表现给
国家和社会带来的利益大小以及故意犯罪的社会危害大小，衡量它们之间的比例
程度，以此为根据，对不同情况的犯罪人分别作出不予减刑、减为无期徒刑或者
有期徒刑的处理。
2．累犯制度中的不足。新刑法在充分吸收司法实践经验的基础上，对累犯制
度进行了修改和补充，但仍存在不足，主要为：（1）应明确未成年人不构成累犯
，以体现刑法对未成年人的法律保护。（2）关于构成累犯的起始时间的表述应作
修改。新刑法的表述为“刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯……”那
么，刑罚执行完毕是指主刑执行完毕还是包括附加刑执行完毕？容易引起歧义。
根据立法意图，这里的“刑罚”应修改为“主刑”。（3）应明确毒品犯罪累犯为
特别累犯。新刑法第三百五十六条规定：“因走私、贩卖、运输、制造、非法持
有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。”但是，由于刑法没有明
确其特别累犯的性质，对于再犯此类罪，但未构成一般累犯的，按照该条从重处
罚后，不能适用“累犯不适用缓刑”和“累犯不得假释”的规定，这不利于打击
和震慑毒品犯罪分子。应明确规定毒品犯罪累犯为特别累犯。
3．缓刑的适用。新刑法对适用缓刑的条件仍规定得比较原则，造成司法实践
中理解不一。有代表对以下问题阐述了自己的观点。
（1）根据刑法规定，适用缓刑的第一个条件是“判处拘役，三年以下有期徒
刑的犯罪分子”。对犯数罪的犯罪分子，不能因其犯数罪便认为其社会危害性大
，不能适用缓刑。只要其数罪被判的总和刑期（而非执行刑期）在三年以下，就
可以适用缓刑。
（2）适用缓刑的实质性标准是“确实不致再危害社会”。刑法没有规定具体
的衡量标准，实践中可根据三个方面进行判断：一是犯罪情节是否严重；二是有
无悔罪表现；三是有无改造罪犯的良好环境。
会议还对刑法分则中的一些具体犯罪和新型犯罪进行了研讨。
刑法的改革方向与思路
毫无疑问，刑法需要不断地完善，其完善的过程有赖于丰富的司法实践活动
和理性的思考。对刑法的改革方向进行前瞻性的探索，是完善刑法不可或缺的。
刑法的改革方向问题，在刑法修订前即有争论，焦点集中在刑法调控的范围
应当扩大还是缩小，即刑法改革实行犯罪化还是非犯罪化。刑法的调控范围过大
，不利于市场经济条件下的自由竞争和鼓励人们大胆创造，民主自由的气氛易受
压抑；刑法的调控范围过小，则无法有效惩治犯罪，保护国家与社会的利益．因
此刑法的调控范围必须与社会需要相符合。较之79年刑法，97年刑法条文数骤增
，由192条增至452条，罪名数由130余个增至410余个。这说明新刑法是以犯罪化
为主导取向的。那么，新刑法的调控范围是否合理？今后刑法的改革是否仍应以
此为方向？一些学者从宏观与微观两个层面上进行了深入细致的考察分析，得出
以下结论：
1．与外国刑法相比，新刑法调控范围只小不大。其根据是：外国刑法中的犯
罪概念一般不包含数量大小和情节轻重等定量因素，行为一经实施即构成犯罪；
而我国刑法则将定性因素与定量因素结合起来，即使有了危害行为但没有刑法所
要求的结果也不能构成犯罪，而刑法分则的绝大部分条文都有数量及情节的要求
。这样，许多在中外刑法中都被规定为犯罪的行为,在实际定罪量刑时结果大不一
样，我国刑法的打击面要远远小于外国刑法。在犯罪种类上，我国的犯罪种类也
明显少于外国刑法，国外作为轻罪和违警罪处理的行为，在我国一般不纳入刑法
的调控范围。
2．与我国旧刑法相比，新刑法调控范围虽大犹小。其一，新刑法确立了罪刑
法定原则，取消了类推，使得刑法的调控范围由开放式走向封闭式。因类推制度
的废除，新刑法的调控范围貌似大实则小而有度。其二，旧刑法重视对犯罪主观
方面的描述，对犯罪行为的描述比较简单；新刑法则对犯罪的构成要件作了具体
规定，重视对犯罪客观方面的描述。而犯罪构成设计越严密，规定越明确具体，
则司法人员只能按法条规定定罪量刑，不能随意解释法条，从而不能将法条没有
规定的行为也当成犯罪论处。其三，对已满14周岁不满16周岁的人究竟应对哪些
犯罪承担刑事责任，旧刑法采取的是概括式规定，导致了认识上的分歧，并使司
法实践中对这一年龄段的人在犯罪处理上的不统一，追究其刑事责任的犯罪多达
十几甚至几十种。而新刑法采取了逐一列举式，使实际进入刑法犯罪圈的人数较
旧刑法大为减少。
3．新刑法的调控范围有所扩大，但并不过大。在刑法的修改中，应体现严而
不厉的刑事政策，这是刑法学界的共识。严而不厉，就是要严密刑事法网，严格
刑法责任，将需要追究刑事责任的行为予以犯罪化；在法定刑方面应当少设重刑
。旧刑法实施的十几年中，我国的经济、政治形势发生了根本的变化，新旧体制
的交替，人们价值观、意识形态的转变，加之市场经济条件下各种利益主体追求
利益的最大化，导致违法犯罪行为大量发生，社会生活乱而无序，人们普遍要求
对那些严重的违法犯罪行为予以刑事制裁。在这种情况下，新刑法适时挑选其中
危害性严重，应当追究刑事责任的行为规定为犯罪，既是对现实生活需要的回应
，又实现了严而不厉之“严”的要求，因而是合理的。
既然刑法的调控范围基本上比较合理，那么，今后我国刑法改革的重心何在
？学者们提出，非刑罚化应该成为我国刑法改革的发展方向和主要思路。因为新
刑法的调控范围虽然较为适当，但是调控程度并不适中。长期以来，我们的刑事
立法在追究犯罪人的刑事责任时一律予以刑罚，刑罚又偏爱重刑。但历史早已证
明，刑罚并非万能，严刑峻法难以起到遏制犯罪的良好效果。为争取以最少的成
本实现威慑的目标，能利用刑罚以外的制裁方法抑止犯罪的，就应当尽量用刑罚
以外的制裁方法。目前，非刑罚化已成为现代各国刑事立法的总趋势，中国的刑
事立法要走向科学，走向世界，必须与时代的脉动相契合，摒弃“犯罪必刑罚，
刑罚主重刑”的刑罚指导思想，划定合理的刑罚圈，最大限度地实现非刑罚化。
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天下英雄出我辈，一入江湖岁月催。
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