世界贸易组织与中国知识产权法(上)
中国社会科学院知识产权中心主任、研究员、博士生导师 郑成思
在1999年11月之前，中国知识产权保护（主要指执法）如何发展的问题，主
要与数字技术（尤其是互联网络）的应用有关。因为，尚不打算与解决数字技术
环境下知识产权保护新发展（如1996年WIPO的两个条约）接轨的中国权利人及司
法机关，遇上了已经与数字技术环境下出现的侵权新方式接轨的侵权活动。例如
，在版权与商标保护方面，对实际结果如同盗版与假冒（乃至比传统盗版与假冒
干得更容易、对权利人危害也更大）的“违法”活动，司法机关很难找到“违”
了哪一条法。于是，数字技术的应用，明显地推动着中国的知识产权研究、立法
与司法。
自1999年11月之后，另一个因素有可能取代这一主要影响，或与数字技术的
应用一道，从另一角度对中国知识产权法的发展共同构成主要影响，那就是中国
将进入世界贸易组织这一事实。
世界贸易组织及其前身GATT在国际法领域中是十分特殊的。例如，在世界贸
易组织成立之前，所有世界性知识产权公约都只允许以国家为主体参加，而世界
贸易组织的知识产权协议（Trips协议）则允许以非国家出现的“特别关税区”参
加；原有的实体性知识产权公约都仅仅对成员国的实体法提出要求，Trips协议则
除了实体法之外，还对执法内容乃至执法程序提出了要求。
由于这种特殊性，我认为有必要先谈谈有关国际公法与国际私法的几个基本
问题。
国际公法亦即人们所称的国际法，只有它才以国家间的关系为主要调整对象
，才在两个以上国家发生法律效力。国际私法实质是国内法，不属于国际法所包
括的内容。它主要涉及涉外民事诉讼程序问题，它不可能在两个以上国家发生效
力。由于冠以“国际”二字，又由于“涉外”，故常常被误认为真的属于“国际
”法。当然，目的在于统一国家间涉外民事诉讼的某些程序的国际私法公约，则
又属于国际法了，因为它的调整对象又是国家这种主体了。
世界贸易组织既有对成员国实体法方面的最低要求，又有对成员国诉讼法方
面的要求。此外，还涉及非国家主体的“特别关税区”这方面的要求。
虽然早在二十世纪九十年代初，中国的知识产权法的修订及制定，都或多或
少参考了世贸组织成立前后的《与贸易有关的知识产权协议》（即Trips），但在
当时，达到Trips的最低要求，并非中国应尽的义务。现在，这却成了中国实实在
在的应当履行的国际条约的义务。中国的知识产权保护与Trips的最低要求是否有
差距?如果有，有多大差距?是否需要缩小差距?怎样缩小有关差距?成为中国知识
产权立法研究与执法研究中不能不考虑的问题。
当新一轮世贸谈判将“电子商务”纳入世贸组织协定、将“电子商务中的知
识产权保护”纳入Trips之后，数字技术与Trips协议，就必然共同成为影响中国
知识产权保护的主要因素了。
一、Trips中有关不同类型知识产权保护的共有特殊问题及中国法律的修订
(一)“权利穷竭”、“平行进口”与专利“进口权”问题
Trips协议第6条谈到了知识产权的权利穷竭问题（也有人翻译为“权利一次
用尽”）。对这个问题，不同国家的法律会很不相同。例如，德国的版权法规定
：如果版权人本人，或经版权人同意，将有关作品的复制本投入市场后，这一批
复制本随后怎样发行、怎样分售等等，权利人都无权再过问了。而在法国、比利
时等国，经权利人许可投入市场的复制品，该权利人一直有权控制到“最终使用
者”这一层。也就是说在这些国家，版权中的权利永远不会“穷竭”。
对专利权穷竭的问题，多数国家的规定比较一致。正像我国《专利法》所规
定的那样，专利权人许可制造的专利产品售出之后，其他人无需再经过许可就有
权使用或者再销售该产品。
在商标领域，情况也大致相同。该原则指的是：经商标权人许可而将其有效
注册商标附贴在商品上，有关商品的进一步转销、分销，乃至分销时分包装（分
包装时改变了商品的质量的除外），如再加附同样商标，均无须再度获得许可。
这条原则在承认它的国家的法律或司法实践中，本来是清清楚楚的。但由于
在国际贸易的大环境下，有的国家认为，许可在一国发行，权利人的发行权并不
会在另一国“穷竭”；有的国家则认为，只要权利人已许可发行，则不论在任何
国家，他均不应再行使其发行权了（亦即主张“国际穷竭”原则）。当然，还由
于法国等国家根本就不承认这一原则，所以，Trips协议在第6条中，不允许成员
国或成员地区在解决它们之间的争端时，用本协议中的条款去支持或否定权利穷
竭问题，以免本来差距就很大的各成员立法，在有关争端中产生更多的矛盾。但
如果某个国家的法律对本国国民不适用“国际穷竭”原则，那么它对外国国民也
不能适用该原则，即不允许“差别待遇”。
如果一个国家承认“权利穷竭”原则，就等于在立法或执法中，对权利人的
知识产权增加了一条“权利限制”。但无论增加什么样的权利限制，都以不剥夺
权利人起码的专有权为限。这种对权利限制又附加的“限制”，就版权领域而言
，在伯尔尼公约中，在Trips中，均有明文规定。
无论国际条约还是外国法、中国法，在承认“权利穷竭”的原则时，均有一
个不可缺少的前提：须经过权利人许可。未经权利人许可的任何使用，决不会导
致权利穷竭。否则，知识产权保护制度就失去了意义。以未经许可为基础去“研
究”、“讨论”权利穷竭问题，其结论均只能离题越来越远。就是说，“权利穷
竭”原则在任何国家均仅仅适用于合法制作的制品或复制品。至于非法制作的制
品（如盗版制品冒牌产品等），不存在“权利穷竭”问题，权利人有权追究任何
一个环节的发行人。
商标权的情况与专利权及版权有所不同。因为，商标是把一企业与他企业的
产品区分开的标志，无论用在哪一个国家，均不应改变，否则会使消费者对同一
来源的商品产生“不同来源”的误解，不利于市场安定，也不利于商标权人自己
。这与商标权的地域性并不冲突。1994年6月欧共体的欧洲法院曾就IdealStanda
rd一案作出过一项裁决，其中认为，无经济联系的境外同一商标的所有人向境内
进口带有该商标的产品，境内有关的商标所有人有权禁止；而境外的进口人如系
境内商标权人的“被许可人”，则说明二者之间有经济联系，此时，境内所有人
即无权禁止了。这一案例说明：即使在商标权领域承认“权利穷竭”的地域性，
与专利领域也是有极大不同的。
当然，欧洲法院1996年裁决Silhouette一案时，对《共同体商标立法一号指
令》中“商标专有权”权利范围作出的解释，已使商标权人有权禁止任何从欧盟
之外向欧盟国家从事的与商标有关的“平行进口”，从而否认了商标权“国际穷
竭”原则，肯定了商标穷竭的地域性原则。即使如此，这一解释并未能阻止欧盟
成员国仍旧坚持商标权“国际穷竭”。本来，欧洲法院的裁决中的解释，是欧盟
国家法院在处理相同案件时不能违背的。但英国高等法院的雷迪（Laddie）法官
，却在1999年5月对Davidoff一案进行判决时，绕开了欧洲法院在Silhouette一案
中所作的解释，判定被告“平行进口”带CoolWater商标的商品，并不构成侵害原
告（CoolWater商标所有人）的商标权。因为，原告在许可销售时，并未申明地域
限制，故其商标权已经在国际范围一次用尽了。
即使在本无争议的专利领域，日本最高法院1997年维持的东京高等法院对BB
S一案的判决，也挑起了新的争议。该判决认定：专利权人享有的“进口权”，未
必能够禁止“平行进口”。只要专利权人原先没有在与被许可人的协议中，规定
必须在有关专利产品上注明“禁止向日本进口”之类的标示，则他就无权禁止有
关产品进入日本，原因也是其销售权在曾经经其许可之后，一次用尽了。发展中
国家的许多学者（例如，印度知识产权法学家维尔玛教授）认为这一判决是合理
的。
日本的判决与维尔玛的评论，在Trips协议中均能找到依据。Trips协议在第
28条肯定了专利权人享有“进口权”的同时，在脚注中却又对该项“专有权”作
了“权利穷竭”的限制。就是说，专利“进口权”与专利权人享有的其他专有权
（如使用权、制造权等）性质不同，它是一项在授权同时就受到权利限制的专有
权。
在版权领域，承认“国际穷竭”原则的国家越来越多。大洋洲的两个主要国
家澳大利亚与新西兰，早在九十年代初就于一系列法院判决中认定了这一原则。
欧洲国家，如瑞士，在其1998年的“任天堂游戏程序”一案中，也认定了“国际
穷竭”原则。值得注意的是：瑞士法院认定版权“国际穷竭”原则的理由，几乎
与日本法院认定专利权“国际穷竭”的理由完全一样，即：“平行进口”有利于
消费者，应在保护知识产权的同时，注意到社会公众利益。就连向来不承认“国
际穷竭”原则的美国，其最高法院在1998年3月的QualityKing一案的判决中，也
认为至少在“出口转内销”的“平行进口”中，应适用“国际穷竭”原则。
实际上，明确地在立法中禁止版权产品“平行进口”（亦即不承认版权“国
际穷竭”）的国家或地区，只是少数。其中香港是这些“少数”中的一个典型。
香港特区法律虽然不禁止与商标有关的“平行进口”，却对版权产品的平行进口
加以民事制裁与刑事制裁双重禁止。
不过，任何对版权产品“平行进口”予以禁止的现有法律，都可能在很大范
围内很快失去实际意义。因为，版权产品的大部分可以通过“服务”的方式或“
直接电子商务”的方式，经国际互联网络从一国向另一国“进口”，而这是任何
禁止“平行进口”的法律及边境措施所阻止不了的。可见，“现代”立法如果根
本不考虑新技术的影响，从任何角度都可能产生漏洞。
中国在“亚洲金融危机”的几年中，由于人民币坚挺，而一度成为相对（与
部分邻国相对）的高价位市场。那时“平行进口”问题也一度烦扰过中国知识产
权权利人及独占被许可人。于是，有的执法机关认为，中国应在立法中否定“国
际穷竭”原则，全面禁止“平行进口”。但是，从对Trips协议综合研究的结果看
，从国际上的发展趋势看，从中国长时间内基本上仍旧只可能是低价位市场的实
际看，我认为不宜过早在立法中禁止“平行进口”。对个别既违反公平竞争，又
无利于公众的进口活动，未必以知识产权法去管辖。“平行进口”虽然并不全是
合同问题，但依《合同法》予以辅助解决，不失为一条可取的途径。
在立法与修法过程中，切忌就事论事地受一时一地具体案件的干扰而偏离正
确方向。而要做到这一点，研究有关国际条约的相关内容、跟踪国际相关领域的
发展趋势，是十分必要的。Trips之所以只对专利规定了“进口权”，而且还使之
受到成员国可能适用的“权利穷竭”的限制，是有其道理的。在条约允许我们放
宽之处，我们作为发展中国家如果保护得比一些发达国家更严，历史可能会回过
头来告诉我们，这是一种失策。
待续
--
天下英雄出我辈，一入江湖岁月催。
※ 来源:．网易虚拟社区北京站 http://bj.netease.com．[FROM: 202.106.203.106]
|
|