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主题：现行破产法应该破产
发信人: twobears()
整理人: tj0707(2001-10-15 18:24:51), 站内信件
               现行破产法应该破产

                               北大法学院 阿忆

2001年起始，美国申请破产的著名企业有环球航空公司、Sunbean、Loews。其破产原因不一而足，最常见的是债务庞大和扩张过度。破产的深层次原因是90年代后期，美国信贷宽松，垃圾债券市场发行过热。实际上2000年的时候，资产过10亿美元的美国大公司倒闭个案，已创20年来新高，多达21家。可以说，那是《美国联邦破产法》1979年生效以来大型破产个案最多的一年。而随着经济继续放缓，银行信贷收紧，陷入困境的美国公司会越来越多。不过，鸿爪从头细看，却发现破产事件中的当事人大多能获得公平利益。这与中国发生的事情，截然相反。  
不久前，世界银行发布报告说，中国迫切需要一部新《破产法》，它必须在原则上适用任何类型企业，而80年代开始实施的那部旧《破产法》，已呈现出严重缺陷。它报告说，从1989年到1993年之间，中国内地仅有277家企业破产。但1994难到1995年的1年间，破产企业大幅成长为2100家，而1996年至1997年间竟继续扩大，发展到5640家，其中一半涉及国有企业。在这种情况下，1995年开始起草的新《破产法》就像一个扭捏的旧时代新娘，至今仍未提交审批。

所谓旧《破产法》，即1986年12月2日通过的《企业破产法(试行)》，尽管漏洞百出，但今天仍旧实行，宛如内蒙和东北遥远的基层政府组织仍在用着“革委会”公章。从这部旧法实施到现在，法院受理的破产案件数以万计，使中国的破产制度得以确立。美中严重不足的是，它在立法上和实践中，暴露出诸多严重弊端，使学生一想起来便急得捶足顿胸。
我们知道，在市场经济中，生产目的在于交换，延期付款或交货信用便是商品交换的主要形式，这在法律上便形成了“债”。而保障债的实现，维持商品交换秩序，是任何市场经济国家必须首先解决的问题。在债务人有清偿能力而不履行债务时，通过民事诉讼和执行制度可以保障债的履行，使被阻断的经济关系得以正常。但在债务人丧失清偿能力的情况下，仅靠上述法律不足以公平解决债务问题。债务人的财产不能使全部债权获得清偿，债务清偿矛盾就会从债权人与债务人之间扩展到债权人之间。这时，如仍允许债务人对债权人个别清偿或允许个别债权人通过强制执行实现债权，必然出现有的债权人全额获偿，有的债权人分文不获，甚至为欺诈提供空间。
在没有破产法规范的情况下，这种不公平现象产生的连锁后果必然是，由于债权人正当利益不能得到保护，迫使那些不甘受损的债权人不得不以自力救济的方式维护利益。而在债权人维护权益的过程中，由于没有合法手段可以采用，便难免出现任意扣押债务人财产，抢还债，甚至非法拘禁债务人以逼债的违法行为。债务人在众多债权人无序追讨下，其正当权益也难保障。于是，商品交换无法正常进行，债务关系不能顺利实现，社会信用低下，经济秩序混乱。在这些后果中，虽有当事人自身的原因，但也有国家及其制订的法律不重视对债务关系的保护的原因。不能公正保障当事人的正当权益，而不正当行为又很容易逃避法律处
罚，这就是矛盾的更深层次的原因。所以，仅采取对当事人越界的自力救济行为进行处罚，不能真正解决问题，也不够公平合理。理想的办法是，制订一个完善的破产法。
在建立现代企业制度，保障法人财产权，改善经营状况，合理配置资源与调整产业布局，维持社会公平方面，破产法也发挥着间接调整作用。除了破产法，其他法律均不具有在债务人丧失清偿能力时，解决债权人之间矛盾，对全体债权人公平清偿，并维护债务人正当权益的特殊调整作用，这证明破产法在市场经济法律体系中具有不可替代的重要作用。中国对破产法的宣传失误在于，对破产法调整特殊情况下债务关系的本质作用认识不足。一谈破产法，便从社会角度出发，片面强调其间接作用。破产法那些间接作用不容忽视，但这些作用都是通过破产法对债务关系的调整而间接实现的，不能把它理解为制订破产法的根本动因，否则必将产生危及破产法存在价值的种种错误意识。因为在那些破产法间接作用涉及的问题上，破产仅是社会对其种种调整手段中可供选择的一种，并非不可缺少或不可替代的。
然而，正是由于没有真正认识到市场经济的运行规律，不重视对市场主体的独立利益的保护，没有认识到破产法的本质作用，没有把对债务关系的保护置于必须有的重要地位，所以，当破产法与改革中旧体制发生矛盾时，便冒出种种否定破产法的错误主张或在实施破产法的口号下出现各种违背破产法原则的做法。
首先，行政干预过重，政府意志淹没一切。
根据《破产法》规定及各国破产立法通例，破产案件应属法院管辖。即，收到当事人破产申请，是否受理，是否宣告破产，应由法院依法律规定审查决定。但国务院在《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》和《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》中规定，试点城市的国有企业破产，实行“预先报批”的计划管理制度。这使法院实际上失去了对国有企业破产案件的决定权，堕落为各级政府企业兼并破产和职工再就业领导小组的附属机构。于是，在破产清算中，清算组成员完全以政府行政官员为主体。
实际上，政府这种行政干预具有正反两方面作用。正方是，政府干预使破产企业的职工安置、银行贷款呆坏帐核销处理、涉及政府的问题能较为顺利地解决，助于破产案件审理。但反方是，政府干预侵害了法院审判权，而且由于这种干预背后隐藏着对政府利益的优先考虑（如破产企业财产处置要优先考虑政府利益，转让所得要优先用于职工安置），对当事人——尤其是债权人——利益考虑不周，甚至任意侵害，因此违背了破产法的公平原则。
我们说，虽然破产制度的实施环境不健全是导致政府行政干预的客观原因，但观念上以实用主义态度对待破产，对破产法的法律调整机制缺乏正确充分的认识、漠视对债务关系与债权人利益的保护，是政府行政干预存在并有失公平的主要原因。
对郑百文事件的态度，极好地说明了这一点。有人主张对郑百文作破产处理，以开上市公司破产先河，甚至要求政府以行政权力干预。实际上，郑百文应否破产应依市场经济规则而论，而且由当事人决定，再由法院依当事人申请裁决。以行政干预，人为将郑百文破产作为规范证券市场、打击过度投机的先例，有矫枉过正之嫌。
其次，现行破产法规严重混乱，致使无数债权人落泪无数。
现行《破产法》立法粗略，内容违背法理，甚至自相矛盾，由它衍生出来的制度便不健全，可操作性不强。对此，很多学术论文都曾谈及，但立法者似乎又聋又瞎，置若罔闻。比如《破产法》第3条，它把“因经营管理不善造成严重亏损”——这种与债务清偿无关的因素——作为判定破产原因是否成立的前提。但破产原因应该是“不能清偿到期债务”。再如第9条第2款规定，债权人“逾期未申报债权的，视为自动放弃债权”。在许多国家的破产法中，均有规定债权申报期限，但“逾期未申报”并不视为放弃权利，并非不予清偿，在破产分配完毕之前仍可补报，只是债权人就已进行的破产程序和事项无权提异议，须自行承担对其债权的调查确认费用，且只能参加补充申报时尚未分配财产的清偿。我们这种逾期失去效力的债权申报期限，是对债权人权利的不当剥夺，几乎完全不合理。
《破产法》第15条居然规定说，审查确认债权是债权人会议的职权！实际上，确认债权的有无、性质、数额，是对当事人实体民事权利的裁判，这种性质的裁判，只有法院才有权依法定程序作出。债权人会议不过是破产案件中为协调当事人行为而设立的议事机构，根本无权对当事人间的实体民事权利作强制裁判。显然，这个规定是对当事人民事权利极其不负责任的轻率侵害。由于每位债权人的债权都须经债权人会议表决确认，而债权人要进行表决又要先以其债权大小事先得到确认为前提，这两项必不可少的前提相互冲突，因此债权确认难以进行。此外，《破产法》没有规定预防破产最为有效的“企业重整制度”，对债权人的权益保障不足，对抵销权行使的限制、撤销权行使的一些具体标准、破产程序中保证责任的承担等诸多问题均未有详细规定。
    而国务院现行两个《通知》最主要的毛病是，把本应由政府承担的对破产企业职工的安置负担，完全转嫁给债权人。《通知》规定，安置破产企业职工的费用，从破产企业依法取得的土地使用权转让所得中拨付（不管土地使用权是出让取得，还是划拨取得）。破产企业以土地使用权为抵押物的，其转让所得应首先用于安置职工，不足以支付的，不足部分从处置无抵押财产、抵押财产所得中依次支付。破产企业财产拍卖所得安置职工仍不足，才按企业隶属关系，由同级政府负担。这个规定与《担保法》关于抵押的规定完全相背，实际上等于用国务院行政法规废止了全国人大常委会制订的法律。这是立法越权，并且与现行立法冲突的严重问题。更为荒唐的是，它们宣告抵押制度对国有破产企业无效！这将使债权人在经济活动中几乎没有任何可靠的办法保障其债权安全，它们完全漠视债权人的正当权益，增加了清偿的不公平。只因为，它们的指导思想不是为了解决债的公平清偿，而是通过行政干预（尽管已转化为法规形式），把破产当作政府解决企业亏损、安置失业职工、调整产业结构的一种廉价手段。但这完全不符合市场经济的运行规律。
最后再来看看最高法院关于《破产法》的司法解释。其中有的仅考虑法院执法之便，不考虑债权人的正当权益的维护。比如说，根据《民事诉讼法》规定，对当事人双方争议的实体权利义务依法确认的法律形式是判决，裁定仅是法院就诉讼程序问题所作的决定，但最高法院《关于贯彻执行<中华人民共和国企业破产法(试行) >若干问题的意见》第12条规定，破产案件受理后，以破产企业为债务人的所有诉讼均要终结，仅在案件中有其他连带责任人时才中止诉讼，由债权人向受理破产案件的法院申报债权，各方发生争议时，由法院裁定确认。《意见》还规定，以被申请破产企业为债权人的诉讼在移送受理破产案件的法院后，并不继续审理，也未规定终结或中止诉讼，而是在破产宣告后，由法院直接通知债务人清偿债务，债务人有异议应在规定期间内提出，由法院裁定处理，否则清算组可申请强制执行。这些规定从实质上改变了《民法通则》、《民事诉讼法》、《合同法》关于解决实体权义纠纷的规定。作为一项司法解释，它已严重越权。它不仅混淆了破产与诉讼两种不同性质的程序，而且它对诉讼程序的重大改变，剥夺了当事人的辩论、质证、上诉的基本诉讼权利。

我们常说，1个不公正的裁判带来的损害，远远大于10次犯罪。而破产制度不能公平实施，给破产法带来的损害危及全社会。所以，现行《破产法》必须尽快破产，换由新《破产法》实施。因为，企业的死亡——法律上叫作“破产”——是债务关系能否实现的关键，尤其是国有企业的破产，那是政府行政干预固守的最后一关。而新破产法的实施，将割断国家对此的不当干预，使市场经济主体的独立法律地位真正得以确立。从这个意义上说，新破产法将是市场经济秩序基本确立的重要标志之一。

                                        2001年4月29日
                                 北京朝阳区太阳宫芍药居甲1号院
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